부관의 독립쟁송가능성, 부관의 독립취소가능성, 사후부관 논점 모두 A급 논점이라고 생각한다. 문제에서 무엇을 물어보는 지에 따라 출제 의도에 맞게 퍼즐 끼워 맞추듯 작성하면 된다.
택지조성사업을 하고자 하는 사업시행자 갑은 국토교통부장관에게 사업인정을 신청하였고 장관은 조성되는 택지면적의 50퍼센트를 공공용토지로 조성하여 기부채납할 것을 조건으로 사업인정을 하였다. 사업시행자 갑은 공공용토지를 조성한 후 국가와 증여계약을 체결하여 국가에게 소유권이전등기를 경료해 주었다. ★★★ (1) ‘조성되는 택지면적의 50퍼센트를 공공용토지로 조성하여 국가에 기부채납한다’는 조건은 독립하여 취소소송의 대상이 되는가? ★ (2) 설문(1)의 취소소송에서 본안판단 결과 해당 조건의 위법성이 인정된다면 수소법원은 부관만을 취소하는 판결을 할 수 있는가? ★★ (3) 장관은 사업시행자에게 부관부 사업인정을 한 후, 해당 조건에 ‘조성되는 택지를 위한 진입도로를 조성하여 국가에 기부채납한다’는 조건을 추가할 수 있는가? |
<예시 목차>
Ⅰ. 부관의 독립쟁송가능성
1. 문제 상황
설문의 기부채납조건은 사업인정에 부가된 종된 규율이지만, 사업시행자 갑은 침익적인 기부채납조건이 부가되지 않은 사업인정의 발령만을 원할 것이다. 따라서 기부채납부관은 부종성이 있음에도 독립하여 쟁송이 가능한지가 문제된다.
2. 조건의 법적 성질
(가) 부관의 종류 중 어디에 해당하는지는 ⓐ 그 표현에 관계없이 행정청의 객관적인 의사에 따라 판단하여야 한다. ⓑ 다만 그 의사가 불분명하다면 최소침해의 원칙상 상대방인 사인에게 유리하도록 판단한다.
(나) 설문의 조건은 갑에게 택지면적의 50퍼센트를 공공용토지로 조성하여 국가에 기부채납 할 의무를 부과하고 있기 때문에 부담에 해당한다. ‘부담’이란 수익적인 주된 행정행위에 부가된 것으로 상대방에게 작위 · 부작위 · 수인 · 급부 등 의무를 과하는 부관을 말한다.
3. 조건의 독립쟁송가능성
(1) 소송형태
부관에 대한 소송형태로는 ① 부관부 행정행위 중 부관만을 취소소송의 대상으로 하는 진정일부취소소송, ② 형식상으로는 부관부 행정행위 전체를 소송의 대상으로 하면서 내용상으로는 부관만의 취소를 구하는 소송인 부진정일부취소소송, ③ 형식상으로나 내용상으로 부관부 행정행위의 전체의 취소를 구하거나, 부관의 변경을 청구하고 거부하는 경우 거부처분취소를 구하는 소송이 있을 수 있다.
(2) 학설
1) 모든 부관이 독립쟁송가능하다는 견해
부관은 모두 독립쟁송이 가능하지만, 부담은 진정일부취소소송의 형태로, 부담 이외의 부관은 부진정일부취소소송의 형태로 쟁송을 제기해야 한다고 한다(다수설).
2) 분리가능성을 기준으로 하는 견해
(가) 분리가능성의 판단기준은 ⓐ 부관 없이도 주된 행정행위가 적법하게 존속할 수 있을 것과 ⓑ 부관이 없는 주된 행정행위가 공익상의 장애를 발생시키지 않을 것을 든다.
(나) 주된 행정행위와 분리가능성이 없는 부관은(진정 또는 부진정 일부취소소송이 아니라) 부관부 행정행위 전체에 대해 쟁송을 제기해야 하고, 분리가능성이 인정되는 부관은 ⓐ 처분성이 인정되는 것은 진정일부취소소송의 형태로, ⓑ 처분성이 인정되지 않는 것은 부진정일부취소소송의 형태로 쟁송을 제기해야 한다고 본다.
(3) 판례
(가) 판례는 「행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대판 1992.1.21. 91누1264)」라고 하여 부담만 독립쟁송(진정일부취소소송)이 가능하다는 입장이다.
(나) 즉, 판례는 부진정일부취소소송을 인정하지 않기 때문에 부담 이외의 부관에 대해서는 독립쟁송이 불가능하고 부관부행정행위 전체를 소의 대상으로 하든지 아니면 부관이 없는 처분으로의 변경을 청구한 다음 그것이 거부된 경우에 거부처분취소소송을 제기하여야 한다는 입장이다.
(4) 검토
모든 부관이 독립쟁송가능하다는 견해가 타당하다.
4. 설문
설문의 기부채납부관은 독립쟁송이 가능하며, 진정일부취소소송의 형태로 소송을 제기해야 한다.
Ⅱ. 부관의 독립취소가능성
1. 문제 상황
부관만의 취소를 구하는 경우에 수소법원이 심리를 통하여 부관이 위법하다고 판단한 경우 기부채납부관만을 독립하여 취소할 수 있는지 여부가 문제된다.
2. 학설
(1) 재량행위와 기속행위를 구분하는 견해
ⓐ 기속행위의 경우는 행정청이 임의로 부관을 붙일 수 없으므로 부관만의 취소는 가능하지만, ⓑ 재량행위의 경우에는 부관이 행정행위의 본질적 요소이어서 행정청이 부관 없이는 당해 행위를 하지 않았을 것으로 판단되는 경우에는 부관만의 취소는 인정되지 아니한다고 한다. 왜냐하면 그러한 부관이 없이는 행정청이 발하지 않았을 처분을 법원이 강요하는 결과가 되기 때문이라고 한다.
(2) 중요성을 기준으로 하는 견해
법원은 위법한 부관이 주된 행정행위의 중요한 요소가 되지 않은 경우에는 부관만을 일부취소할 수 있지만, 부관이 주된 행정행위의 중요한 요소가 되는 경우에는 부관부 행정행위 전체를 취소해야 한다고 본다.
(3) 부관의 위법성을 기준으로 하는 견해
부관에 대한 취소소송의 소송물은 부관 자체의 위법성이기 때문에 부관에 위법성이 존재하면 부관만을 취소할 수 있다는 견해이다.
3. 판례
① 위법한 부관이 부담이면 독립취소가 가능하지만, ② 그 외의 부관에 대해 판례는 ‘독립쟁송’가능성을 부정하기 때문에 소송의 대상은 부관부행정행위 전체가 되고 결국 독립취소가능성은 부정된다. 따라서 부담 이외의 부관은 2가지 경우로 나누어 ⓐ 위법한 부관이 행정행위의 중요부분이면 부관부행정행위 전부를 취소하는 판결을, ⓑ 그렇지 않다면 기각판결을 해야 한다는 입장이다.
4. 검토
중요성을 기준으로 하는 견해가 타당하다.
5. 설문
사업인정에서 ‘조성되는 택지면적의 50퍼센트를 공공용토지로 조성하여 국가에 기부채납한다’는 부관은 중요한 요소라고 보기 어려워 부담의 위법성이 인정된다면 독립취소가 가능하다.
Ⅲ. 사후부관의 가능성
1. 문제 상황
부관은 성질상 부종성이 있어 행정행위 발령과 동시에 부가되어야 하지만, 설문처럼 부관부 사업인정을 한 후, 해당 조건에 ‘조성되는 택지를 위한 진입도로를 조성하여 국가에 기부채납한다’는 조건을 추가할 수 있는지가 부관의 시간적 한계와 관련해 문제된다.
2. 행정기본법의 규정
행정기본법 제17조 제3항은 “행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호(1. 법률에 근거가 있는 경우, 2. 당사자의 동의가 있는 경우, 3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우)의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다”고 규정하여, 폭 넓게 사후부관의 가능성을 긍정한다.
3. 설문
부관부 사업인정을 발령한 후 ‘조성되는 택지를 위한 진입도로를 조성하여 국가에 기부채납한다’는 사후부관을 부가할 사정변경이 발생하였다면 장관은 부관을 사후에 부가할 수 있다. 다만, 사후부관은 목적달성이 필요한 범위에 한정되어야 한다.