간접강제 논점 역시 개인적으로 현시점 기준으로는 중요하다고 생각한다. 물론, 우리 시험의 특수성을 감안했을 때, 타 시험과 기출에서 차별성이 있긴 하지만, 어차피, 나와야 하는 중요 논점은 결국 출제가 된다고 본다.
<예시 목차>
- 1. 간접강제의 의의
- 2. 요건
- 3. 배상금의 법적 성격과 배상금의 추심
- 4. 간접강제의 절차(행정소송법 제34조 제1항)
- 5. 간접강제 결정 내용
- 6. 간접강제의 효과
- 7. 불복절차
- [쟁점] 간접강제의 적용범위
1. 간접강제의 의의
간접강제란 거부처분취소판결이나 부작위위법확인판결이 확정되었음에도 행정청이 행정소송법 제30조 제2항의 판결의 취지에 따른 처분을 하지 않는 경우 판결의 실효성을 확보하기 위해 법원이 행정청에게 일정한 배상을 명령하는 제도를 말한다(행정소송법 제34조 제1항, 제38조 제2항).
2. 요건
(1) 거부처분취소판결 등이 확정되었을 것
거부처분취소판결 등이 확정되었을 것을 요한다. 거부처분취소판결이나 부작위위법확인판결이 확정되거나 신청에 따른 처분이 절차위법을 이유로 취소가 확정되어야 한다(행정소송법 제30조 제2항 · 제3항, 제38조 제2항).
(2) 행정청이 판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하지 않았을 것
(가) 행정청이 판결의 취지에 따른 대처분의무를 이행하지 않아야 한다. 즉, 행정청이 아무런 처분을 하지 않고 있을 때 간접강제가 가능하다.
(나) 또한, 판결의 취지에 따르지 않고 기속력에 위반되는 사유로 다시 거부처분 등을 한 경우 그러한 거부처분은 무효이고, 이 경우 행정청은 행정소송법 제30조 제2항의 판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하지 않은 것이므로 사인은 간접강제를 신청할 수 있다(대판 2002.12.11. 2002무22).
3. 배상금의 법적 성격과 배상금의 추심
(1) 배상금의 법적 성격
행정소송법 제34조의 간접강제결정에 기한 배상금은 확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과하다(대판 2010.12.23. 2009다37725). 따라서 법원은 신청인이 입은 손해와 상관없이 제반사정을 고려하여 재량으로 결정한다.
(2) 배상금의 추심
간접강제 결정은 피신청은 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력이 미치므로 이들 소유재산에 대해 강제집행을 할 수 있다(행정소송법 제34조 제2항, 제33조). 다만, 행정소송법 제34조의 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분이 행하여지면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀한다는 당초의 목적이 소멸하여 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것이 허용되지 않는다(대판 2010.12.23. 2009다37725).
4. 간접강제의 절차(행정소송법 제34조 제1항)
(1) 관할법원
간접강제는 제1심수소법원이 결정한다.
(2) 당사자의 신청
당사자는 제1심수소법원에 간접강제를 신청한다.
5. 간접강제 결정 내용
제1심수소법원은 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 ⓐ 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 ⓑ 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.
6. 간접강제의 효과
간접강제결정은 피고 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다. 그리고 간접강제결정은 변론 없이도 할 수 있다. 다만, 변론을 열지 않고 결정하는 경우 처분의무 있는 행정청을 심문하여야 한다(행정소송법 제34조 제2항 ‘행정소송법 제33조와 민사집행법 제262조의 규정은 제1항의 경우에 준용한다’ 참조).
7. 불복절차
행정소송법은 간접강제 결정에 대한 불복에 관해 명시적 규정을 두고 있지 않다. 그러나 민사집행법에 따라 간접강제신청 기각결정에 대해서는 신청인이, 인용한 결정에 대해서는 피신청인인 행정청등이 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제261조 제2항 참조).
[쟁점] 간접강제의 적용범위
1. 문제 상황
행정소송법은 거부처분취소판결에 따른 재처분의무에 대한 간접강제를 규정하고, 이를 부작위위법확인판결의 경우에 준용하고 있다(행정소송법 제38조 제2항). 문제는 거부처분에 대한 무효확인판결에 재처분의무를 규정하고 있음에도(행정소송법 제38조 제1항, 제30조 제2항), 무효등확인판결에는 간접강제의 준용규정이 없어 무효등확인판결에도 간접강제가 허용되는지가 문제된다.
2. 학설
① 재처분의무는 인정되나 간접강제는 준용규정이 없음을 이유로 부정하는 견해, ② 행정소송법 제34조 제1항이 ‘거부처분취소판결이 있는 경우’라고 하지 않고 ‘행정청이 제30조 제2항의 처분을 하지 않은 때’라고 규정함을 근거로 긍정하는 견해로 나누어진다.
3. 판례
행정소송법 제38조 제1항이 무효확인판결에 관하여 행정소송법 재처분의무 규정(행정소송법 제30조 제2항)은 준용하지만, 간접강제 조문(행정소송법 제34조)을 준용하지 않음을 근거로 거부처분무효확인판결에 대한 간접강제를 부정한다(대결 1998.12.24. 98무37)(부정).
4. 검토
거부처분 무효확인판결도 행정청에게 재처분의무가 발생하므로(행정소송법 제38조 제1항, 제30조 제2항) 그 의무의 이행을 강제할 필요성은 취소판결의 경우와 다를 바 없으므로 긍정함이 타당하다.