처분의 사전통지 논점은 행정법에서 A급 논점이지 않을까 생각한다. 우리 시험이 보상법에 좀 더 무게중심을 두고 있어서 그렇지, 처분의 사전통지 논점도 충분히 출제 가능하다고 생각한다. 타시험에는 이미 많이 기출되었다.
<목차>
1. 처분의 사전통지 의의
처분의 사전통지란 처분하기 전에 행정청이 일정한 사항을 당사자등에게 통지하는 제도를 말한다(행정절차법 제21조).
행정절차법 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.
1. 처분의 제목
2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소
3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거
4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법
5. 의견제출기관의 명칭과 주소
6. 의견제출기한
7. 그 밖에 필요한 사항
② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속ㆍ직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다.
③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다.
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다.
1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우
2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우
3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우
⑤ 처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다.
⑥ 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다.
⑦ 제6항에 따라 당사자등에게 알리는 경우에는 제24조를 준용한다.
2. 요건
(가) 행정절차법 제21조는 행정청이 ① 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 ② 처분을 하는 경우, ③ 예외사유에 해당하지 않는다면(제4항) 사전통지가 필요하다고 한다.
(나) 사전에 통지할 사항은 ‘1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하여는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항’이다.
(다) ②의 ‘처분’은 항고소송의 대상인 처분과 일치한다.
(라) 행정절차법 제21조 제4항은 ‘1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우, 2. 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될만한 상당한 이유가 있는 경우’를 사전통지의 예외사유로 규정한다. 다만, 사전통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자 등에게 통지하지 아니한 사유를 알려야 한다(행정절차법 제21조 제6항 본문).
[쟁점] 거부처분의 사전통지
1. 문제 상황
사전통지의 요건과 관련해 수익적 처분의 신청에 대한 거부가 ‘당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 것’인지가 문제된다.
2. 학설
(1) 불요설
거부처분의 경우 신청과정에서 신청인은 행정청과 대화를 계속하고 있는 상태로 상대방은 결과에 대한 예측가능성이 있으므로 사전통지를 요하지 않는다고 한다(다수설).
(2) 필요설
당사자가 신청을 한 경우 신청에 따라 긍정적인 처분이 이루어질 것을 기대하고 거부처분을 기대하지는 아니하고 있으므로 거부처분은 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당하며, 따라서 거부처분의 경우에도 사전통지가 필요하다고 한다.
(3) 중간설(절충설)
원칙적으로 거부처분은 사전통지의 대상이 되지 않지만, 신청인이 신청서에 기대하지 않은 사실을 근거로 거부하거나 신청서에 기재한 사실을 인정할 수 없다는 이유로 거부하거나 신청인이 자료를 제출하지 않았다는 이유로 거부하는 등의 경우에는 신청인의 예측가능성을 보호하기 위해 예외적으로 사전통지절차가 필요하다고 본다.
3. 판례
판례는 「행정절차법 제21조 제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 … 당사자등에게 통지하도록 하고 있는바, 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다(대판 2003.11.28. 2003두674)」고 본다(불요설).
4. 검토
거부처분은 행정절차법 제21조 제1항의 당사자의 권익을 제한하거나 의무를 부과하는 처분으로 볼 수 없어 사전통지가 필요없다는 견해가 타당하다(불요설).