소의 변경과 관련된 논점은 개인적으로는 단독 논점으로 출제되기는 어렵다고 생각한다. 10점, 많게는 20점 정도의 분량 정도로만 정리해 두면 되지 않을까 생각한다.
<예시 목차>
Ⅰ. 소의 변경의 개념
1. 의의
소송 계속 중 당사자, 청구의 취지, 청구의 원인 등 전부 또는 일부를 변경하는 것을 소의 변경이라고 한다.
2. 종류
행정소송상 소의 변경에는 ① 소의 종류의 변경(행정소송법 제21조), ② 처분변경 등으로 인한 소의 변경(행정소송법 제22조), ③ 민사소송법에 의한 소의 변경(행정소송법 제8조 제2항에서 준용하는 민사소송법 제262조)이 있으며, ④ 특수한 문제로 민사소송과 행정소송 간의 소의 변경의 허용 여부가 논의된다.
Ⅱ. 소의 종류의 변경
1. 의의
(가) 행정소송법 제21조 제1항은 취소소송을 당사자소송 또는 취소소송 외의 항고소송으로 변경할 수 있음을 규정하며, 행정소송법 제37조는 무효등확인소송이나 부작위위법확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 것도 인정하고 있고, 행정소송법 제42조는 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 것도 인정한다. 이는 행정소송의 종류가 다양한 까닭에 소의 종류를 잘못 선택할 가능성이 있는바, 사인의 권리구제를 위해서 소의 변경을 인정하는 것이다.
(나) 무효등확인소송과 부작위위법확인소송 간에는 소의 변경을 명문으로 규정하고 있지 않지만, 학설은 긍정한다(행정소송법 제37조 참조).
2. 요건
① 취소소송을 당사자소송 또는 취소소송 외의 항고소송으로 변경하는 것이어야 한다(무효등확인소송이나 부작위위법확인소송, 당사자소송을 다른 종류의 소송으로 변경하는 것도 가능하다).
② 소의 변경이 상당한 이유가 있어야 한다. 상당성은 각 사건에 따라 구체적으로 판단할 것이나 소송자료의 이용가능성, 다른 구제수단의 존재 여부, 소송경제, 새로운 피고에 입히는 불이익의 정도 등을 종합적으로 고려해야 한다.
③ 청구의 기초에 변경이 없어야 한다. ‘청구의 기초’라는 개념은 신 · 구청구 간의 관련성을 뜻한다. 구체적으로 무엇이 동일해야 하는지에 관해 ⓐ 학설은 ㉠ 이익설(사실적인 이익분쟁 자체가 공통적인 때에 동일성을 인정하는 견해), ㉡ 사실자료동일성(신청구와 구청구의 사실자료 사이에 심리의 계속을 정당화할 정도의 공통성이 있을 때에 동일성을 인정하는 견해), ㉢ 병용설(신 · 구청구의 재판자료의 공통만이 아니라 신 · 구청구의 이익관계도 공통적인 때에 동일성을 인정하는 견해이다)의 다툼이 있다. ⓑ 판례는 청구기초에 변경이 없는 경우를 ‘동일한 사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있는 것에 지나지 않는 경우’로 보는 이익설이 주류적인 입장이다(대판 1997.4.25. 96다32133).
④ 행정소송이 사실심변론종결 전이어야 한다. 따라서 상고심에서는 소의 종류의 변경이 인정되지 않는다. 그리고 사실심변론종결 전이면 후술하는 처분변경으로 인한 소의 변경과는 달리 신청 기간의 제한이 없다.
⑤ 변경되는 신소는 적법한 제소요건을 갖추어야 한다. 따라서 무효확인소송 또는 당사자소송을 취소소송으로 변경하는 경우(또는 부작위위법확인소송을 거부처분취소소송으로 변경하는 경우) 제소기간 등을 준수해야 한다(행정소송법 제21조 제4항, 제14조 제4항 참조).
3. 절차 · 불복
① 원고의 신청에 따라 법원의 허가를 받아야 한다. 그리고 소의 변경을 허가를 하는 경우 피고를 달리하게 될 때에는 법원은 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 한다(행정소송법 제21조 제2항). ② 또한 법원의 허가결정에 대해 즉시할고할 수 있다(행정소송법 제21조 제3항).
4. 효과
소종류 변경 허가결정이 있는 경우 변경되는 새로운 소송은 처음 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보며(행정소송법 제21조 제4항, 제14조 제4항), 아울러 종전의 소송은 취하된 것으로 본다(행정소송법 제21조 제4항, 제14조 제5항). 그리고 종전의 소와 관련하여 진행된 절차는 변경된 새로운 소에 그대로 유효하게 유지된다.
Ⅲ. 처분변경으로 인한 소의 변경
1. 의의
행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 법원은 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다(행정소송법 제22조 제1항). 행정청은 행정소송이 계속되고 있는 동안에도 직권 또는 행정심판의 재결에 따라 행정소송의 대상이 된 처분을 변경할 수 있는 바 이 경우 종전 소송의 각하나 새로운 소의 제기라는 무용한 절차의 반복을 배제하여 간편하고도 신속하게 개인의 권익구제를 확보하기 위해 이 제도를 인정한 것이다.
2. 요건
ⓐ 처분에 대한 소제기 후 행정청에 의한 처분의 변경이 있을 것(처분의 변경은 원처분에 대한 적극적인 변경이거나 일부취소를 가리지 않는다), ⓑ 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 원고가 신청을 할 것(행정소송법 제22조 제2항), ⓒ 소의 변경의 일반적 요건으로 변경될 소는 사실심변론종결 전이어야 하고, 변경되는 신청구는 적법하여야 한다.
3. 절차
원고의 신청에 따라 법원의 허가를 받아야 한다.
4. 효과
① 소의 변경을 허가하는 결정이 있으면 당초의 소가 처음에 제기된 때에 변경한 내용의 신소가 제기되고, 구소는 취하된 것으로 간주된다. ② 그리고 변경되는 청구가 필요적 심판전치에 해당하는 경우라도 그 요건은 구비된 것으로 본다(행정소송법 제22조 제3항). 처분이 변경되기 전에 이미 해당 처분에 대해 행정심판을 거쳤다면 처분변경이 있은 후 다시 재심사할 필요가 없기 때문이다.
Ⅳ. 민사소송과 행정소송간의 소의 변경의 허용 여부
1. 문제 상황
행정소송법이나 민사소송법에는 행정소송을 민사소송으로, 민사소송을 행정소송으로 변경하는 소의 변경에 관한 규정이 없다. 그렇다면 행정소송을 민사소송으로 또는 민사소송을 행정소송으로 소변경할 수 있는지가 문제된다.
2. 학설
(1) 부정설
민사소송법상 소의 변경은 당사자의 변경을 포함하지 않는데(당사자의 불측의 손해를 방지하기 위해) 예를 들어 무효확인소송을 부당이득반환청구소송으로 변경하는 경우 피고가 처분청에서 행정주체로 되는 것과 같이 당사자가 변경되므로 소의 변경이 인정될 수 없다는 견해이다.
(2) 긍정설
실무상 어떤 청구가 민사소송인지 당사자소송인지 구별이 분명하지 않기 때문에 민사소송과 행정소송 사이에서도 소변경이 가능하다는 견해이다(국가배상청구소송, 부당이익반환청구소송 등이 민사소송인지 당사자소송인지에 대해 학설과 판례의 대립이 있다).
3. 판례
판례는 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 수소법원이 변경되는 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있는 경우라면 항고소송으로 소 변경을 하도록 하여 심리 · 판단하여야 한다고 본다(긍정)(대판 1999.11.26. 97다42250). 그러나 구체적으로 어떠한 법률규정에 의하여 소변경을 할 수 있는지 여부는 설시하지 않았다.
4. 검토
항고소송과 민사소송 사이에서의 피고는 실질적으로 동일하여 소의 변경이 피고에게 큰 불이익을 주지 않기 때문에, 소송경제 및 원고의 권리구제를 위하여 판례의 입장처럼 수소법원이 변경되는 행정소송(반대의 경우 민사소송)에 대한 관할도 동시에 가지고 있는 경우라면 행정소송과 민사소송 간에 소의 변경을 인정할 수 있을 것이다(긍정설). 법무부 행정소송법 개정안은 민사소송과 행정소송간의 소의 변경을 허용하고 있다.