집행정지 논점은 개인적으로는 C급 정도의 논점이라고 생각한다. 다만, 잘 나오지 않는 논점이라고 해서, 또는 미기출 논점이라고 해서, 무작정 스킵하는 것은 위험하다. 시험이 계속되면 기출이 쌓이게 되고, 그렇게 되면 출제되지 않았던 논점이 출제될 가능성이 있기 때문이다.
★★ 20년 이상 감정평가업에 종사하고 있는 감정평가사 갑은 2년 전에 국토해양부장관 을의 인가를 받아 50명 이상의 종업원을 고용하는 감정평가법인을 설립하였다. 그 후 을은 갑이 정관을 거짓으로 작성하는 등 부정한 방법으로 감정평가법인의 설립인가를 받았다는 이유로, 「부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률 제38조 제1항 제6호에 따라 설립인가를 취소하였다. 갑은 을의 인가취소가 잘못된 사실관계에 기초한 위법한 처분이라는 이유로 취소소송을 제기하면서 집행정지신청을 하였다. 갑의 집행정지신청의 인용 여부를 논하시오. (20점) |
<예시 목차>
1. 문제 상황
행정소송법은 집행부정지원칙을 채택하였지만, 일정한 요건을 충족하는 경우 원고의 권리보호를 위해 처분의 효력정지 등을 인정하고 있다(동법 제23조 제2항). 설문에 감정평가사 갑은 장관의 법인설립인가취소에 대해 취소소송을 제기하면서 집행정지를 신청하였던 바 행정소송법 제23조의 집행정지요건을 충족하는지가 문제된다.
2. 행정소송법 제23조의 집행정지의 요건
집행정지의 적극적 요건은 신청인이 주장 · 소명하며, 소극적 요건은 행정청이 주장 · 소명한다(행정소송법 제23조 제4항 참조)(대결 1999.12.20. 99무42).
(1) 적극적 요건
1) 본안이 계속 중일 것
(가) 본안소송이 법원에 적법하게 제기되어 계속되어 있어야 한다.
(나) 갑은 취소소송을 제기하였기 때문에 이 요건은 문제가 없다.
2) 처분 등의 존재
(가) 처분 등이 존재해야 한다.
(나) 장관의 법인설립인가취소처분이 존재한다.
3) 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 것일 것
(가) 집행정지결정을 하기 위해서는 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어야 한다. 판례는 ‘회복하기 어려운 손해’를 일반적으로 사회통념상 금전배상이나 원상회복이 불가능하거나, 금전배상으로는 사회통념상 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형 · 무형의 손해를 말한다고 본다(대결 2004.5.17. 2004무6). 기업의 경우 ‘회복하기 어려운 손해’에 해당한다고 하기 위해서는 … 사업자체를 계속할 수 없거나 중대한 경영상의 위기를 맞게될 것으로 보이는 등의 사정이 존재하여야 한다고 본다(대결 2003.4.25. 2003무2).
(나) 갑의 손해가 회복하기 어려운 손해에 해당하는지가 문제되는데, 법인설립인가가 취소된다면 50명 이상의 종업원을 감정평가법인은 사업 자체를 계속할 수 없거나 중대한 경영상 위기를 맞을 수 있다. 따라서 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있다고 보아야 한다.
4) 긴급한 필요
(가) 긴급한 필요란 회복곤란한 손해가 발생될 가능성이 시간적으로 절박하여 본안판결을 기다릴 여유가 없는 것을 말한다.
(나) 설문은 긴급한 필요가 있는 경우에 해당한다.
(2) 소극적 요건
1) 공공복리에 중대한 영향이 없을 것
(가) 행정소송법 제23조 제3항에서 집행정지의 요건으로 규정하고 있는 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’가 없을 것이라고 할 때의 ‘공공복리’는 그 처분의 집행과 관련된 구체적이고도 개별적인 공익을 말하는 것이다.
(나) 설문에서 법원이 집행정지결정을 한다고 해서 공공복리에 중대한 영향이 있다고 보이지 않는다.
2) 본안청구에 이유 없음이 명백하지 않을 것
(가) 명문에 규정된 요건은 아니지만, 판례는 본안에 이유 없음이 명백하다면 집행을 정지할 이유가 없다고 보면서 이를 집행정지의 소극적 요건으로 본다(대판 1997.4.28. 96두75).
(나) 설문은 본안에 이유 없음이 명백한 경우는 아니다.
3. 설문
설문에서 갑의 집행정지신청은 행정소송법 제23조의 요건을 모두 구비하고 있는 바, 집행정지신청은 인용될 수 있을 것이다.