과징금은 나올만한 논점이지 않을까? 새로운 의무이행확보 수단의 논점 중에서 핵심은 과징금이다.
<예시 목차>
Ⅰ. 과징금
1. 의의, 과태료와의 구별
(가) 과징금이란 행정법상 의무를 불이행하였거나 위반한 자에게 가해지는 금전적인 부담을 말한다.
(나) 과태료는 과거 의무위반에 대한 행정질서벌이지만 과징금은 의무위반에 대한 제재와 부당이득을 환수하기 위한 수단이며, 과태료는 불복시 질서위반행위규제법에 따르지만 과징금은 행정쟁송법에 따른다.
2. 유형
(1) 협의(본래적 의미)의 과징금
과징금은 원래 행정법규 및 행정법상 의무위반으로 인한 경제적 이익을 박탈하기 위한 것으로 부당이득을 환수하는 성격만을 가지거나 부당이득을 환수하는 성격과 행정제재적인 성격을 동시에 가지는 과징금이 있다.
(2) 변형된 과징금
변형된 과징금이란 영업정지 등에 갈음하여 과징금을 부과하는 경우를 말한다(제재적 성격의 과징금). 이는 당해 영업의 정지로 인해 초래될 공익 또는 사익에 대한 침해 등의 문제를 고려하여 영업정지를 하지 않고 대신 영업으로 인한 이익을 박탈하는 것이다.
Ⅱ. 관허사업제한
1. 의의
관허사업제한이란 행정청이 인 · 허가의 발급을 거부함으로써 행정법상의 의무이행을 확보하기 위한 수단을 말한다(예: 국세징수법 제7조).
2. 행정청의 요구행위의 법적 성질
국세징수법 제7조 제1항 · 제2항에서 세무서장의 요구행위가 항고소송의 대상인지가 문제된다.
(1) 학설
① 요구행위는 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행행위이기는 하지만, 우월한 지위에서 행하는 일방적인 행위가 아니며, 세무서장과 주무관청의 내부적인 행위로 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위가 아니므로, 항고소송의 대상인 처분이 아니라는 견해가 다수 견해이다. ② 국세징수법 제7조 제4항이 “세무서장의 요구가 있을 때에는 해당 주무관서는 정당한 사유가 없으면 요구에 따라야 하며”라고 규정하고 있으므로 처분성을 긍정하는 견해도 있다.
(2) 검토
주무관청이 세무서장의 요구에 구속되는 것은 법률의 효과가 맞지만, 국민의 권리 · 의무에 직접 영향을 주는 행위는 요구행위가 아니라 주무관청의 인 · 허가 거부이므로 요구행위는 항고소송의 대상인 처분이 아니라는 견해가 타당하다.
Ⅲ. 공급거부
1. 의의
공급거부란 행정법상 의무를 위반한 자에게 일정한 재화나 서비스의 공급을 거부하는 작용을 말한다.
2. 권리구제수단
(1) 공급거부 요청행위에 대한 권리구제
행정청이 재화나 서비스의 공급자에게 공급을 중단해줄 것을 요청하는 행위는 비권력적인 사실행위인 행정지도로 항고소송의 대상인 처분이 아니다(대판 1996.3.22. 96누433).
(2) 공급거부에 대한 권리구제
공급거부에 대해서는 공급자가 행정청인지 그리고 거부되는 재화나 서비스의 내용에 따라 행정쟁송 또는 민사소송을 제기할 수 있다. 판례는 (구) 건축법 제69조 제2항에 근거하여 건물의 무단변경을 이유로 한 행정청의 단수조치를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보았다(대판 1985.12.24. 84누598). 그러나 단수를 제외한 단전기 · 단전화 등은 공급자가 행정청이 아니어서 항고소송의 대상이 될 수 없다.
Ⅳ. 공표
1. 의의
공표란 행정법상 의무위반이 있는 경우 그 의무위반자의 명단이나 위반 사실을 불특정 다수인에게 발표함으로서 의무이행을 간접적으로 강제하는 수단을 말한다.
2. 법적 성질
(가) ① 공표는 행정기관의 일방적 행위로 그로 인해 명예, 신용 또는 프라이버시권이 훼손되므로 권력적 사실행위라고 보는 견해도 있으나, ② 공표는 간접적 · 심리적 강제로 의무이행을 확보하려는 수단이므로 공권력 행사에 해당하지도 않고, 법률관계를 발생시키는 법적 행위도 아닌 비권력적 사실행위라는 견해가 다수설이다.
(나) 그러나 최근 대법원은 병무청장의 병역의무 기피자의 인적사항 공개결정과 관련해, 인적사항 공개를 ‘인적사항 공개결정’과 ‘공개행위’ 2가지로 나누어 전자는 처분성을 긍정하고 후자는 사실행위로 보았다.
3. 법적 근거
① ⓐ 공표는 심리강제에 의해 간접적으로 의무이행을 확보하려는 수단에 불과하기에 침익적 결과를 가져오기 어렵다는 점을 근거로 하는 법적 근거 불요설과 ⓑ 상대방에게 인격권침해, 경제적인 신용의 손실, 프라이버시권의 침해 등 침익적 효과를 가져온다는 점을 근거로 하는 법적 근거 필요설(다수견해)이 대립된다. ② 판례는 명시적인 태도가 없다. ③ 공표는 상대방에게 침익적이기에 헌법 제37조 제2항에 비추어 법적 근거 필요설이 타당하다.
4. 한계
공표는 성문법과 행정법의 일반원칙을 준수해야 한다.
5. 권리구제수단
(1) 항고소송
(가) ① ⓐ 공표를 비권력적 사실행위로 보는 견해(다수설)에 따른다면 이는 공권력행사도 아니며, 당사자의 권리 · 의무에 영향을 주지 않기에 항고소송의 대상인 처분이 아니다. ⓑ 그러나 공표를 권력적 사실행위로 보는 견해에 따른다면 항고소송의 대상인 처분이 될 수 있다. ② 다만, 판례는 전술한 바처럼 병역의무 기피자 인적사항공개를 ‘인적사항 공개결정’과 ‘공개행위’ 2가지로 나누어 전자는 처분성을 긍정하고 후자는 사실행위로 보았다.
(나) 공표의 처분성을 긍정한다면 공표와 권리보호필요성의 관계가 문제되는데, 공표가 종료된 경우는 원칙적으로 권리보호필요성이 없다. 그러나 공표가 개시되었다고 하더라도 이후에 공표가 계속되고 있다면 권리보호필요성은 있다.
(2) 당사자소송
공표행위로 인하여 발생한 법률관계가 있다면 상대방은 행정주체를 상대로 해당 법률관계에 관해 당사자소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제3조 제2호).
(3) 손해전보
1) 국가배상청구
공표는 사실행위이지만 국가배상법 제2조 제1항의 직무행위에 해당하기에 상대방은 위법한 공표행위에 대해 국가 등을 상대로 손해배상을 청구할 수 있다.
2) 손실보상
공공의 필요에 따른 공표행위로 상대방이 특별한 희생을 입은 경우 손실보상을 청구할 수 있다.
3) 결과제거청구
공표의 상대방은 결과제거청구의 한 내용으로서 민법 제764조를 유추적용하여 정정공고를 청구할 수도 있다.
(4) 기타 권리구제수단
1) 예방적 부작위소송과 가처분(공표 전 수단)
(가) 공표행위를 항고소송의 대상인 처분으로 본다고 하더라도 이미 공표행위가 있었다면 그에 대한 취소소송은 실효적인 권리구제 수단이 될 수 없기 때문에 공표를 사전에 금지하게 하는 예방적 부작위소송과 가처분을 인정할 필요가 있다.
(나) 예방적 부작위소송이란 위법한 행정작용을 미리 저지할 것을 목적으로 장래에 있을 행정행위의 발동에 대한 방지를 구하는 소송을 말하는데, 그 인정 여부에 관해 ① 학설은 부정설, 긍정설, 제한적 긍정설이 대립하며 ② 판례는 처분을 하여서는 아니 된다는 내용의 부작위를 구하는 청구는 행정소송에서 허용되지 아니한다고 본다(대판 1987.3.24. 86누182).
(다) 가처분이란 다툼이 있는 법률관계에 관하여 잠정적으로 임시의 지위를 보전하는 것을 내용으로 하는 가구제제도이다. 행정소송에 민사집행법상 가처분규정을 적용할 수 있는지에 관해 ① 학설은 적극설, 소극설, 절충설이 대립되지만, ② 판례는 민사집행법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이라고 보기 때문에 행정소송에 가처분을 인정하지 아니하다(대결 2011.4.18. 2010마1576).
(라) 판례는 부정하지만, 긍정설에 따르면 공표가 있기 전이라면 상대방은 예방적 부작위소송을 제기하면서 가처분을 신청할 수 있다.
2) 헌법소원
헌법재판소법 제68조 제1항의 다른 요건을 만족한다면 상대방은 공표행위에 대해 헌법소원을 제기할 수도 있다.