비례원칙, 행정소송법 제12조 제2문의 권리보호필요성, 법규명령형식의 행정규칙 모두 기본적인 논점이면서 중요한 논점이다. 하나도 빼놓을 수 없는 논점이라고 생각한다. 반드시 최대한 완벽하게 암기하자.
★★★ 일반음식점을 운영하는 업주 갑은 2012.12.23. 2명의 청소년에게 주류를 제공한 사실이 경찰의 연말연시 일제 단속에 적발되어 2013.2.15. 관할 구청장 을로부터 영업정지 2개월의 처분을 통지 받았다. 갑은 자신의 업소가 대학가에 소재하고 있어서 주된 고객이 대학생인데, 고등학생이 오는 경우도 있어 신분증으로 나이를 확인하고 출입을 시키도록 종업원 A에게 철저히 교육을 하였다. 그런데 종업원 A는 사건 당일은 성탄절이라 점포 내 많은 손님들로 북적거려서 신분증을 일일이 확인하는 것은 어렵겠다고 판단하여 간헐적으로 신분증 확인을 하였고, 경찰의 단속에서 청소년이 발견된 것이다. 한편 갑은 평소 청소년 선도활동을 활발히 한 유공으로 표창을 받았을 쁜 아니라 지금까지 관계 법령 위반으로 인한 영업정지 등 행정처분과 행정벌을 받은 바가 전혀 없으며, 간암으로 투병중인 남편과 초등학생인 자식 2명을 부양하고 있다. 남편에 대한 간병과 영업정지처분의 충격으로 경황이 없던 갑은 2013.4.25. 위 영업정지처분에 대한 취소소송을 제기하였다. 갑의 소송상 청구의 인용가능성을 설명하시오. (25점) |
<예시 목차>
1. 취소소송의 요건 구비 여부
(1) 문제점
(가) 갑의 취소소송은 관할권 있는 법원에(행정소송법 제9조), 원고적격(동법 제12조)과 피고적격을 갖추어(동법 제13조), 처분등을 대상으로(동법 제19조), 제소기간 내에(동법 제20조), 권리보호필요성 요건을 갖추고 있어야 한다.
(나) 2월의 영업정지처분이 항고소송의 대상임은 명백하며, 갑은 침익적 처분의 상대방이므로 원고적격도 인정되며, 제소기간도 준수하였다. 따라서 특히 문제되는 것은 권리보호필요성 요건이다.
(2) 권리보호필요성이 부정되는 경우
(가) ⓐ 보다 실효적인 권리구제절차가 있는 경우, ⓑ 원고의 권리구제가 오로지 이론상으로만 의미 있는 경우, ⓒ 소권남용금지에 해당하는 경우, ⓓ 처분등의 효력이 소멸된 경우에는 권리보호필요성은 부정된다.
(나) 설문은 ⓓ 처분등의 효력이 소멸된 경우의 권리보호필요성이 문제되는데, 행정소송법 제12조 제2문은 처분 등의 효과가 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우 권리보호필요성이 있다고 규정한다.
(3) 행정소송법 제12조 제2문의 법적 성질
① ⓐ 권리보호필요성 조항이라는 견해(입법상 과오설)(다수설)와 ⓑ 원고적격 조항이라는 견해(입법상 비과오설)가 대립된다. ② 행정소송법 제12조 제2문은 제1문과 달리 처분 등의 취소로 인하여 ‘회복되는 법률상 이익’이라고 하고 있어 제2문은 권리보호필요성에 관한 조항으로 보는 것이 타당하다.
(4) ‘회복되는 법률상 이익’의 범위
① ⓐ 회복되는 법률상 이익(제2문)을 원고적격의 법률상 이익(제1문)과 같은 개념으로 보고, 명예 · 신용 등은 포함되지 않는다고 보는 견해(제1설)와 ⓑ 회복되는 법률상 이익(제2문)을 원고적격으로서의 법률상 이익(제1문)보다 넓은 개념으로 원고의 경제 · 정치 · 사회 · 문화적 이익을 모두 포함하는 개념으로 보는 견해(제2설)(다수설)가 대립된다. ② 판례는 제2문의 회복되는 법률상 이익과 제1문의 법률상 이익을 구별하지 않고, 간접적 · 사실적 · 경제적 이해관계나 명예, 신용 등의 인격적 이익을 가지는 데 불과한 경우는 법률상 이익에 해당하지 않는다고 본다(제1설)(대판(전원) 1995.10.17. 94누14148). ③ 제12조 제2문을 권리보호필요성조항으로 본다면 제1문과 제2문의 이익을 일치시킬 필요가 없으며, 권리구제의 확대라는 면에서 제2설이 타당하다.
(5) 영업정지처분의 효력이 소멸된 후 영업정지처분의 취소를 구할 권리보호필요성
영업정지기간이 경과하여 영업정지처분의 효력이 소멸된 후이지만 갑이 동일한 법위반을 하는 경우 식품위생법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준) [별표 23]에 따라 가중된 제재처분을 받을 수 있기 때문에 영업정지처분의 취소를 구할 권리보호필요성이 있는지가 문제된다.
1) 학설
가. 법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질을 기준으로 권리보호필요성을 판단하는 견해
(가) 법규명령설
법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질을 법규명령으로 보는 경우, 행정청은 법규명령인 제재적 처분기준에 따라 처분할 것이므로 가중된 제재적 처분을 받을 불이익은 분명하며, 권리보호필요성이 긍정된다고 본다.
(나) 행정규칙설
법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질을 행정규칙으로 본다면, 행정청은 반드시 제재적 처분기준에 따라 처분한다고 볼 수 없기 때문에 가중된 제재적 처분을 받을 불이익은 확정적이지 않고 권리보호필요성이 부정된다고 본다.
나. 현실적 불이익을 받을 가능성을 기준으로 하는 견해
법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질이 아니라, 현실적으로 불이익을 받을 가능성이 있는지를 기준으로 하는 견해이다. 즉 현실적 불이익을 받을 가능성이 있다면 법규명령인지 행정규칙인지 구별하지 않고 권리보호필요성을 긍정하는 견해이다.
2) 판례
환경영향평가대행영업정지처분취소와 관련한 전원합의체판결을 통해 현실적 불이익을 받을 가능성을 기준으로 하는 입장을 취하고 있다. 즉, 제재적 처분기준의 법적 성질이 대외적구속력을 갖는 법규명령 · 행정규칙인지 여부에 상관없이 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 그러한 처분기준에 따라 선행처분을 받은 상대방이 장래에 불이익한 후행처분을 받을 위험은 현실적으로 존재하기 때문에 권리보호필요성을 긍정하고 있다(대판(전원) 2006.6.22. 2003두1684).
3) 검토
법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질에 대한 논의와 권리보호필요성 인정 여부의 논의는 직접적인 관련성이 없다. 또한 법규명령형식의 행정규칙을 행정규칙으로 보고 권리보호필요성을 부정한다면 원고의 재판청구권을 침해할 가능성이 높다. 현실적으로 불이익을 받을 가능성이 있는지를 기준으로 권리보호필요성을 판단하는 견해가 타당하다.
(6) 설문
2월의 영업정지처분 기간이 경과한 후이지만 만일 갑이 법령에 위반되는 행위를 다시 한다면 식품위생법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준) [별표 23]에 따라 가중된 처분을 받을 위험이 현실적으로 존재하기 때문에 처분등의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있으며, 따라서 갑의 취소소송은 권리보호필요성이 인정된다. 갑의 취소소송은 모든 소송요건을 구비하였다.
2. 본안요건의 구비 여부
(1) 문제점
2월 영업정지처분의 위법성을 검토하기 위해서는 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23] 행정처분기준의 법적 성질이 먼저 논의되어야 한다. 그래야 영업정지처분이 재량행위인지 기속행위인지가 결정되고, 그 결과에 따라 행정법의 일반원칙(특히 비례원칙) 위반 여부가 논의될 수 있기 때문이다.
(2) 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23] 행정처분기준의 법적 성질
식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23] 행정처분기준은 그 실질이 행정규칙인 재량준칙이기 때문에 고시, 훈령의 형식으로 규정되는 것이 정당한데 이러한 제재적 처분기준을 대통령령 등에 규정한 경우 그 법적 성질이 무엇인지의 문제된다.
1) 학설
가. 법규명령설
(가) 제재적 처분기준의 형식은 대통령령 등이므로 법규명령으로 보아야 하고, 제재적 처분기준이 법규명령이라면 행정청은 그러한 처분기준에 따라 처분을 하게 되므로 법적 안정성 확보에 도움이 된다는 점을 근거로 한다.
(나) 법규명령설도 ⓐ 처분기준을 기속적(한정적)으로 보는 견해(제1설)(다수설)와 ⓑ 처분기준을 최고한도로 보는 견해(제2설)로 나눌 수 있다.
나. 행정규칙설
제재적 처분기준은 재량준칙으로 그 실질이 행정규칙이므로 법규명령의 형식으로 정한다고 하더라도 그 성질은 변하지 않으며, 제재적 처분기준을 행정규칙으로 보면 행정청은 재량적으로 처분할 수 있음을 규정한 법률에 따라 처분을 하게 되므로 구체적 타당성과 탄력성 확보가 가능하다는 점을 근거로 한다.
다. 수권여부기준설
법규명령과 행정규칙의 구별은 상위 법령의 수권 여부로 결정되기에 법령의 수권에 근거하여 대통령령 · 총리령 · 부령 형식으로 정한 제재적 처분기준은 법규명령으로 보아야 한다는 견해이다.
2) 판례
(가) 판례는 ① ‘대통령령으로 정한 제재적 처분기준’은 법규명령으로 본다. 다만 ⓐ 한 판결에서 ‘주택건설촉진법시행령상의 영업정지처분기준’은 영업정지기간을 일률적으로 규정하는 형식을 취하고 있기 때문에 재량의 여지가 없다고 하면서 처분기준을 기속적으로 보았으나(대판 1997.12.26. 97누15418)(학설로 보면 법규명령설 중 제1설), ⓑ 다른 판결에서는 ‘청소년보호법시행령상의 과징금처분기준’은 법규명령으로 보면서도 그 기준을 처분의 최고한도로 보아야 한다고 판시하였다(대판 2001.3.9. 99두5207)(학설로 보면 법규명령설 중 제2설). ② 그러나 ‘부령으로 정한 제재적 처분기준’은 행정규칙으로 본다. 즉, 식품위생법시행규칙상의 행정처분기준은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로 행정규칙의 성질을 가진다고 보았다(대판 2014.6.12. 2014두2157).
(나) 판례는 제재적 처분기준을 대통령령으로 정하는 경우와 부령으로 정하는 경우 법규성 인정 여부를 달리하는 근거를 제시하지 않는다는 비판이 있다.
3) 검토
대부분의 입법이 개별적인 처분기준 외에 제재의 정도를 가감할 수 있는 가중 · 감경규정(일반기준)을 두고 있어 법규명령으로 보더라도 행정청은 개개 사안에 따라 탄력적인 처분을 할 수 있다는 점에서 법규명령설, 그 중 제1설이 타당하다. 법규명령설 중 제2설은 처분기준을 최고한도로 본다면 감경규정의 취지와도 모순된다.
4) 설문
(가) 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23] 행정처분기준을 기속적으로 보는 법규명령설에 따른다면, 청소년에게 주류제공 금지를 1차 위반한 갑에게 구청장이 2개월의 영업정지처분을 발령한 것은 식품위생법령에 따른 것이므로 문제되지 않는다.
(나) 그러나 설문의 경우 갑은 고등학생이 오는 경우를 대비하여 신분증으로 나이를 확인하고 출입을 시키도록 종업원 A에게 철저히 교육을 하였지만 종업원 A는 사건 당일은 성탄절이라 점포 내 많은 손님들로 북적거려서 신분증을 일일이 확인하는 것은 어렵겠다고 판단하여 간헐적으로 신분증 확인을 하다 경찰의 단속에서 청소년이 발견된 사정이 있었기 때문에 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23] 행정처분기준 중 Ⅰ. 일반기준 제15호(다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 영업정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서 처분을 경감할 수 있다) 마목(위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우)에 해당하는 사정이 있다고 볼 수 있다. 따라서 일반기준(감경사유)에 해당하는 사정이 있었다면 제15호에 따라 처분의 정도를 감경할 수 있기 때문에 그 범위에서는 구청장의 재량행위가 되며, 갑은 2월의 영업정지처분이 비례원칙에 위반됨을 주장할 수 있다.
(3) 비례원칙 위반 여부
1) 내용
비례원칙은 ⓐ 행정목적과 목적달성을 위해 동원되는 수단간에 객관적 관련성이 있어야 한다는 적합성의 원칙, ⓑ 여러 적합한 수단 가운데 최소 침해를 가져오는 것이 선택되어야 한다는 필요성의 원칙(최소침해의 원칙), ⓒ 행정목적달성을 위한 적합하고 필요한 수단이라고 하더라도 이러한 수단을 통해 달성하려는 공익과 수단으로 인한 사익침해가 합리적인 비례관계를 이루어야 한다는 상당성의 원칙(협의의 비례원칙)으로 이루어져 있으며, 이 3가지 원칙은 단계구조를 이룬다.
2) 설문
ⓐ 2월 영업정지처분이라는 수단은 청소년을 유해한 환경으로부터 보호하기 위한 행정목적 간에 객관적 관련성을 인정할 수 있다. ⓑ 2월의 영업정지처분은 청소년에게 주류의 제공을 금지하여 청소년을 보호하기 위한 행정목적 달성에 적합한 수단으로 보인다. ⓒ 그러나 청소년 보호라는 중요한 행정목적을 고려하더라도 설문에서 갑은 고등학생이 오는 경우를 대비하여 신분증으로 나이를 확인하고 출입을 시키도록 종업원 A에게 철저히 교육을 하였고, 평소 청소년 선도활동을 활발히 한 유공으로 표창을 받았을 뿐 아니라 지금까지 관계 법령 위반으로 인한 영업정지 등 행정처분과 행정법을 받은 바가 전혀 없으며, 간암으로 투병중인 남편과 초등학생인 자식 2명을 부양하고 있다는 점 등을 종합적으로 고려할 때 갑의 사익보호필요성은 공익에 비해 더 중대해 보인다. 따라서 구청장의 2월의 영업정지처분은 비례원칙에 위반되는 위법한 처분이다.
3) 2월의 영업정지처분의 위법성의 정도
중대명백설에 따르면, 비례원칙위반은 적법요건에 중대한 하자이기는 하지만 일반인의 관점에서 외관상 명백하다고 보기는 어렵다. 따라서 2월의 영업정지처분은 취소사유에 해당한다.
3. 결론
갑의 영업정지처분취소소송은 모든 소송요건을 구비하였고, 구청장의 2월의 영업정지처분은 비례원칙에 위반되는 위법한 처분이며, 취소사유이므로 갑의 취소소송은 인용될 수 있다.