처분의 위법성판단 기준시점 논점은 S급 논점이다. 사정판결의 경우 B급 정도의 논점이라고 개인적으로 생각하지만, 그래도 10점 정도 분량으로 정리해 두는 것이 마음이 편하지 않을까 생각한다.
갑은 주택시설 건축을 위해 X시 시장에게 건축허가를 신청하였으나 거부처분을 받았다. 한편, 환경부장관은 해당 부지를 상수원보호구역으로 지정하였다. 갑은 시장에게 상수원보호구역에서 금지행위허가를 신청하려고 한다. (각 설문은 별도로 판단한다) ★★★ (1) 시장이 갑의 건축허가신청을 거부한 후, 장관이 해당 부지를 상수원보호구역으로 지정하였고 갑이 건축허가거부처분 취소소송을 제기하자, 수소법원은 해당 부지가 상수원보호구역으로 지정된 점을 근거로 갑의 청구를 기각할 수 있는가? (행정소송법 제26조 논의는 제외한다) ★★ (2) 갑의 건축허가신청에 대해 시장은 해당 지역은 이미 상수원보호구역이라는 이유로 건축허가를 거부하자 갑은 취소소송을 제기하였고, 수소법원은 건축허가거부처분이 위법하다고 판단하였지만 소송 중 해당 지역이 녹지지역으로 지정되어 갑의 건축이 허가될 경우 환경보전이나 도시계획 재정비의 필요성이라는 중요한 공익상 요청에 대한 침해가 된다면 갑의 청구를 기각할 수 있는가? |
<예시 목차>
Ⅰ. 건축허가거부처분의 위법성 판단 기준시점
1. 문제점
시장이 건축허가를 할 당시에는 해당 부지가 상수원보호구역이 아니었지만, 갑의 취소소송 도중 해당 부지가 상수원보호구역으로 지정되었다면 이러한 이유로 갑의 청구를 기각할 수 있는지가 처분의 위법성 판단의 기준시점과 관련해 문제된다.
2. 처분의 위법성판단 기준시점
다수설과 판례에 따르면 취소소송의 본안판단의 대상인 소송물은 처분의 위법성 일반인데, 이 위법성을 판단하는 기준시점이 어디인지에 대해 학설의 대립이 있다.
(1) 학설
1) 처분시설
항고소송의 주된 목적은 개인의 권리구제에 있기 때문에 처분시 이후의 공익적 사정을 법원은 고려할 필요가 없다고 본다(다수견해).
2) 판결시설
항고소송의 주된 목적은 행정법규의 정당한 적용이라는 공익실현이기 때문에 법원은 처분시 이후 발생한 공익적 사정도 고려하여 처분의 효력을 유지시킬 것인지를 결정한다는 입장이다.
3) 절충설
ⓐ 원칙적으로 처분시를 기준으로 하면서, 예외적으로 영업허가취소나 물건의 압수처분 등과 같이 계속효 있는 처분에 대하여는 판결시를 기준으로 하는 견해와 ⓑ 적극적 · 침익적 처분의 경우 처분시를 기준으로 하고, 거부처분의 경우 판결시를 기준으로 하는 견해가 있다.
(2) 판례
(가) 판례는 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단해야 한다고 본다(처분시설)(대판 1993.5.27. 92누19033). 그리고 거부처분의 경우도 거부처분시를 기준으로 처분의 위법성을 판단한다(대판 2008.7.24. 2007두3930).
(나) 다만, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 … 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다(대판 2010.1.14. 2009두11843).
(3) 검토
위법성 판단의 기준을 판결시로 할 경우 판결지체 여하에 따라 처분시에 위법하였던 행위가 적법한 행위가 될 수도 있고 반대로 처분시에는 적법했던 행위가 후에 위법한 것으로 될 수 있어 이론적으로 문제가 있다. 따라서 처분시설이 타당하다.
3. 설문
처분시설에 따른다면, 수소법원은 건축허가거부처분 이후의 사실적 · 법적 상태를 고려해서는 아니된다. 따라서 건축허가거부처분 이후 장관이 해당 부지를 상수원보호구역으로 지정하였다고 하더라도 그러한 점을 근거로 갑의 청구를 기각할 수는 없다.
Ⅱ. 사정판결의 가능성
1. 문제점
시장의 갑에 대한 건축허가거부처분이 위법하다고 하더라도 소송 중 해당 지역이 녹지지역으로 지정되어 갑의 건축이 허가될 경우 환경보전이나 도시계획 재정비의 필요성이라는 중요한 공익적 사항에 대한 침해가 된다면 수소법원은 갑의 청구를 기각할 수 있는지가 행정소송법 제28조의 사정판결의 가능성과 관련해 문제된다.
2. 사정판결의 의의
사정판결이란 원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원이 원고의 청구를 기각할 수 있는 판결제도를 의미한다(행정소송법 제28조).
3. 요건
(1) 원고의 청구가 이유 있을 것
원고의 청구는 행정청의 처분이 위법하다는 것이므로 원고의 청구가 이유 있다는 것은 행정청의 처분이 위법한 경우를 말한다.
(2) 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니할 것
‘공공복리’란 급부행정 분야만을 말하는 것은 아니며 질서행정 분야까지 포함하는 넓은 개념이다. 그리고 공익성판단의 기준시점은 처분의 위법성 판단의 기준시점과 구별된다. 따라서 처분의 위법성판단 기준시점은 처분시설이 다수설과 판례의 입장이지만, 사정판결에서 공익성 판단은 변론종결시를 기준으로 한다(대판 1970.3.24. 69누29).
(3) 당사자의 주장(항변) 없이도 사정판결이 가능한지 여부
판례는 행정소송법 제26조를 근거로 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 기록에 나타난 여러 사정을 기초로 사정판결할 수 있다고 본다(대판 2006.9.22. 2005두2506)(제한적 긍정).
4. 효과
(1) 주문에서 처분의 위법성 명시
사정판결을 하는 경우 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분등이 위법함을 명시하여야 한다(행정소송법 제28조 제1항 제2문).
(2) 사정조사와 원고의 권리구제
법원은 사정판결을 함에 있어서는 미리 원고가 그로 인하여 입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사하여야 하며(행정소송법 제28조 제2항)(사정조사), 원고는 피고는 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상, 재해시설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송등이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다(행정소송법 제28조 제3항).
(3) 소송비용의 피고 부담
사정판결은 청구가 이유 있음에도 공익적 사정으로 원고를 패소시키는 것이기 때문에 소송비용은 피고가 부담한다(행정소송법 제32조).
5. 설문
① 시장의 건축허가거부처분은 위법하며, ② 해당 지역이 녹지지역으로 지정되어 갑의 건축이 허가될 경우 환경보전이나 도시계획 재정비의 필요성이라는 중요한 공익적 사항에 대한 침해가 된다면 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니할 것에 해당한다. ③ 따라서 피고인 시장이 사정판결을 할 것을 주장한다면 법원은 갑의 청구를 기각할 수 있다.