대상적격은 기본적인 논점이다. 의외로 기본적인 논점을 나를 포함하여 쉽게 생각하는 경향이 있다. 아 그렇구나 하고 대충 넘어가는 경향이 없지 않아 있는데, 그렇기 때문에 이런 논점이 시험에 나오면, 답안지의 질이 확실하게 차이가 난다. 이런 기본적인 논점은 놓치지 말자. 물론, 스스로에게 하는 말이다.
산업단지개발계획상 산업단지 안의 토지 소유자로서 산업단지개발계획에 적합한 시설을 설치하여 입주하려는 갑 주식회사는 A 광역시장에게 X지역에 대해 산업단지지정을 요청하였고, 광역시장은 X지역을 산업단지로 지정(2018.1.1.), 고시(2018.1.15.에 효력발생)하면서 갑 주식회사를 산업입지법 제11조 제3항에 따라 사업시행자로 지정하였다(2018.2.1.). ★★ (2) 갑 주식회사는 산업단지 안에 당초 산업단지개발계획상 녹지용지로 지정되어 있던 사업부지를 소유하고 있었는데, 사업부지에서 폐기물처리사업을 하기 위해 A광역시장에게 사업부지를 당초 녹지용지에서 폐기물처리시설용지로 변경해 달라는 산업단지개발계획을 신청을 하였고 광역시장은 이를 거부하였다. 광역시장의 거부행위는 항고소송의 대상이 되는가? |
<예시 목차>
Ⅱ. 산업단지개발계획변경신청거부의 처분성
1. 문제 상황
(가) 취소소송의 대상에 대해 행정소송법 제19조 본문은 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다”고 규정하고, 동법 제2조 제1항 제1호는 취소소송의 대상인 ‘처분등’을 ① 처분인 ⓐ 공권력의 행사, ⓑ 그 거부, ⓒ 그 밖에 이에 준하는 행정작용과 ② 행정심판에 대한 재결이라고 정의하고 있다.
(나) 설문에서는 소극적 공권력행사가 문제되는데, 설문의 산업단지개발계획변경신청거부가 항고소송의 대상인 거부처분인지를 살펴본다.
2. 행정행위와 처분의 관계
(가) 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 ‘처분’ 개념을 광의로 정의(그 밖에 이에 준하는 행정작용)하고 있어 행정소송법상의 처분개념이 강학상 개념인 행정행위와 동일한 것인지에 대해 학설이 대립된다.
(나) 학설은 ⓐ 실체법적 개념설(일원설)은 쟁송법적 개념설이 처분개념에 포함시키고 있는 비권력적 행정작용에 대한 권리구제수단은 항고소송이 아니라 당사자소송이나 법정외소송을 활용해야 한다는 점을 근거로 한다. ⓑ 쟁송법적 개념설(이원설)은 비권력적 행정작용에 대해 항고소송을 인정함으로써 실효적인 권리구제가 가능하다는 점을 근거로 한다.
(다) 판례는 쟁송법적 개념설이 대표적으로 주장하는 비권력적 사실행위에 대해 처분성을 부정하고 있어 기본적으로 실체법적 개념설의 입장이다. 다만, 처분개념이 확대될 여지를 인정한 판결도 있다(대판 1993.12.10. 93누12619).
(라) 취소소송은 법률관계를 발생시키는 행정작용의 효력을 깨뜨리기 위한 형성소송(행정소송법 제29조 제1항 참조)이므로 취소소송의 대상을 법률관계를 발생시키는 행정행위(법적 행위)에 한정하는 실체법적 개념설이 타당하다.
3. 항고소송의 대상인 거부처분의 요건
(1) 공권력행사의 거부일 것(거부의 내용(=신청의 내용)이 공권력행사일 것)
항고소송의 대상인 거부처분이 되기 위해서는 사인의 공권력행사의 신청에 대한 거부이어야 한다. 즉, 거부의 내용이 ① 행정청-전통적 의미의 행정청뿐만 아니라 합의제기관, 실질적 의미의 처분을 하는 경우 법원이나 국회의 기관, 행정소송법 제2조 제2항의 행정청 등 자신의 명의로 처분을 할 수 있는 모든 행정청(기능적 의미의 행정청)을 말한다-이 행하는 행위로, ② 구체적 사실-규율대상이 시간적으로 1회적, 공간적으로 한정되어야 한다-에 관한 ③ 법집행행위-입법이 아니라 법의 집행행위라야 한다-이며, ④ 공권력행사-공법에 근거하여 우월한 지위에서 일방적으로 행사하여야 한다-이어야 한다.
(2) 거부로 인하여 국민의 권리나 법적 이익에 직접 영향을 미치는 것일 것(=법적 행위)
(가) 실체법적 개념설에 따르면 거부처분도 적극적 공권력행사와 마찬가지로 취소소송을 형성소송으로 보기 때문에 행정청의 소극적인 공권력행사의 경우에도 법적 행위를 거부처분의 요건으로 보고 있다.
(나) ‘법적 행위’란 ① 외부적 행위이며, ② 국민의 권리나 법적 이익과 관련되는 행위를 말한다. 판례는 「거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미친다고 할 것이므로 이를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것(대판 1993.3.23. 91누8968)」이라고 본다.
(3) 거부처분의 성립에 신청권이 필요한지 여부
1) 문제점
거부처분의 성립 요건으로 ① 공권력행사의 거부일 것, ② 거부로 인하여 국민의 권리나 법적 이익에 직접 영향을 미치는 것일 것 외에 ③ 신청권이 필요한지에 대해 학설이 대립한다.
2) 학설
학설은 ① 신청권을 가진 자의 신청에 대한 거부라야 항고소송의 대상적격이 인정된다는 견해(대상적격설), ② 신청권을 소송요건의 문제가 아니라 본안의 문제로 보는 견해(본안요건설), ③ 신청권은 원고적격의 문제로 보아야 한다는 견해(원고적격설)가 대립된다.
3) 판례
(가) 판례는 잠수기어업불허가처분취소 사건에서 「거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 … 관계 법규의 해석에 의하여 추상적으로 결정되는 것이고 … 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니다. … 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항인 것이다(대판 1996.6.11. 95누12460)」이라고 하여 거부처분의 성립에 신청권이 필요하다고 본다.
(나) 신청권의 근거는 법규상 또는 조리상 인정될 수 있는데, 법규상 신청권이 있는지 여부는 관계법규의 해석에 따라 결정되며, 조리상 신청권 인정 여부는 행정청의 거부행위로 인해 국민이 수인불가능한 불이익을 입는 경우 조리상의 신청권은 인정될 수 있다고 한다.
4) 검토
대상적격설과 판례처럼 신청권(대리)을 대상적격의 요건으로 본다면 행정청의 동일한 행위가 권리(신청권)를 가진 자에게는 대상적격이 인정되고 권리(신청권)를 가지지 못한 자에게는 대상적격이 부정되어 부당한 결론을 가져오게 된다. 따라서 원고적격설이 타당하다.
4. 설문
(가) ① 산업단지개발계획변경신청거부는 행정청인 광역시장이 하는 갑 주식회사가 사업부지를 녹지용지에서 폐기물처리시설용지로 변경해 달라는 산업단지개발계획을 신청을 하였다는 사실에 관한 산업입지법 및 국토계획법의 집행행위로 우월한 지위에서 행한 일방적 행위이다.
② 산업입지법 제23조 제1항에 따르면 산업단지가 지정 · 고시되면 국토계획법 제50조의 도시 · 군 관리계획결정이 있는 것으로 보기 때문에 산업단지개발계획변경신청거부는 도시 · 군 관리계획결정변경신청의 거부이므로 갑 주식회사의 사업부지의 사용에 직접 영향을 미치는 법적 행위이다.
③ 산업단지법 제11조 제1항에 의하면, 산업단지에 적합한 시설을 설치하여 입주하려는 자와 산업단지 안에 있는 토지의 소유자 등은 산업단지개발계획을 작성하여 산업단지지정권자에게 국가산업단지 등으로의 지정을 요청할 수 있고 이러한 ‘산업단지개발계획에 적합한 시설’에는 폐기물처리시설이 포함되고(동법 제16조 제1항 제3호), 국가산업단지 등 지정 요청에 따라 산업단지가 지정된 경우 그 지정을 요청한 자는 사업시행자로 지정받을 수 있다(법 제11조 제3항). 따라서 산업단지 안에는 다수의 기반시설 등 도시계획시설 등을 포함하고 있고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 해석상 도시계획시설부지 소유자에게는 그에 관한 도시 · 군 관리계획의 변경 등을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 인정된다(대판 2017.8.29. 2016두44186).
(나) 따라서 A광역시장의 녹지용지에서 폐기물처리시설용지로 변경해 달라는 산업단지개발계획의 신청거부는 항고소송의 대상이 된다.