재결취소소송, 2차 결정의 처분성 논점은 개인적으로 곧 출제되지 않을까 생각하는 논점중에 하나다. (물론, 지극히 개인적인 의견이다.) 취소소송은 이미 기출이 많이 되었으니, 다음에는 재결취소소송, 2차 결정의 처분성이 출제되지 않을까 짐작할 뿐이다.
<제2문> ★★★ X지구 택지개발사업의 사업시행자인 한국토지주택공사는 X지구 택지개발사업을 위한 이주대책을 수립하여 공고하였고 갑은 이주자택지 공급대상자 선정 신청을 하였다. 그러나 한국토지주택공사는 갑을 이주대책 대상에서 제외하는 결정을 하였다(1차 결정처분). 한국토지주택공사는 1차 결정처분을 하면서 서면으로 이의신청할 수 있음을 통보하였고, 갑은 이의신청을 하면서 각종 증빙자료를 추가로 첨부하여 제출하였다. 그러나 한국토지주택공사는 갑의 이의신청을 받아들이지 않고 갑을 이주대책 대상에서 제외한다는 결정을 통보하였다(2차 결정). 한편, 2차 결정의 통보서에는 “우리 공사의 이의신청 불수용처분에 대하여 다시 이의가 있으신 경우 행정소송법에 따라 본 처분통보를 받은 날로부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있음을 알려드리니 참고하시기 바랍니다”라고 안내하였다. 이에 갑은 행정심판을 청구하였고 중앙행정심판위원회는 ‘2차 결정’이 취소쟁송의 대상인 처분이 아니라는 이유로 이를 각하하였다. 이 각하재결은 취소소송의 대상이 되는가? (판례에 따른다) |
<예시 목차>
1. 문제점
중앙행정심판위원회는 ‘2차 결정’이 취소쟁송의 대상인 처분이 아니라는 이유로 이를 각하하였는데 한국토지주택공사는 2차 결정 통보를 하면서 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다고 안내하였기 때문에 2차 결정의 처분성이 문제되고, 그에 따라 각하재결이 취소소송의 대상이 되는지가 행정소송법 제19조 단서의 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 해당하는지를 검토해야 한다.
2. 2차 결정의 처분성
(가) 판례는 「(1) 수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분은 당사자의 신청에 대하여 관할 행정청이 이를 거절하는 의사를 대외적으로 명백히 표시함으로써 성립된다. 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에는 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 거부처분이라고 보아야 한다. … (2) 이 사건에서 피고 공사가 원고에게 2차 결정을 통보하면서 ‘2차 결정에 대하여 이의가 있는 경우 2차 결정 통보일부터 90일 이내에 행정심판이나 취소소송을 제기할 수 있다.’는 취지의 불복방법 안내를 하였던 점을 보면, 피고 공사 스스로도 2차 결정이 행정절차법과 행정소송법이 적용되는 처분에 해당한다고 인식하고 있었음을 알 수 있고, 그 상대방인 원고로서도 2차 결정이 행정쟁송의 대상인 처분이라고 인식하였을 수밖에 없다(대판 2021.1.14. 2020두50324)」고 한다.
(나) 따라서 2차 결정은 1차 결정과는 별개의 처분으로 취소쟁송의 대상이 된다.
3. 원처분주의
행정소송법상 재결에 대한 취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 한한다(행정소송법 제19조 단서). 즉 취소소송은 원칙적으로 원처분을 대상으로 해야 하며, 재결은 예외적으로 취소소송의 대상이 될 수 있다. 이를 원처분주의라고 하며 재결주의와 구별된다.
4. 재결취소소송의 사유
(1) ‘재결 자체에 고유한 위법’의 의의
재결소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 가능하다. 여기서 ‘재결 자체에 고유한 위법’이란 재결 자체에 주체 · 절차 · 형식 그리고 내용상의 위법이 있는 경우를 말한다.
(2) 주체 · 절차 · 형식의 위법
① 권한이 없는 기관이 재결하는 경우 주체의 위법에 해당한다. ② 절차의 위법은 행정심판법상의 심판절차를 준수하지 않은 재결을 말한다. ③ 형식의 위법은 서면에 의하지 아니하고 구두로 한 재결(행정심판법 제46조 제1항) 등을 말한다.
(3) 내용의 위법
내용상의 위법에 대해서는 학설이 대립된다. ① ⓐ 내용의 위법은 재결 자체의 고유한 위법에 포함되지 않는다는 견해도 있고, ⓑ 내용상의 위법도 포함된다는 견해(다수견해)도 있다. ② 판례는 「행정소송법 제19조에서 말하는 재결 자체에 고유한 위법이란 원처분에는 없고 재결에만 있는 재결청(현행법상으로는 위원회)의 권한 또는 구성의 위법, 재결의 절차나 형식의 위법, 내용의 위법 등을 뜻하고, 그 중 내용의 위법에는 위법 · 부당하게 인용재결을 한 경우가 해당한다(대판 1997.9.12. 96누14661)」고 판시하고 있다. ③ 재결이 원처분과는 달리 새롭게 권리 · 의무에 위법한 변동(침해)을 초래하는 경우도 재결 자체의 고유한 위법이므로 내용상 위법이 포함된다는 견해가 타당하다.
(4) 각하재결의 경우
행정심판청구 요건을 모두 구비하여 심판청구가 부적법하지 않음에도 본안심리를 하지 아니한 채 각하한 재결은 원처분에는 없는 재결만의 고유한 하자이므로 재결소송의 대상이 된다.
5. 설문
한국토지주택공사가 갑에게 2차 결정은 취소쟁송의 대상인 처분이므로 중앙행정심판위원회는 2차 결정에 대해 본안심리를 했어야 함에도 이를 하지 않고 각하재결을 했기 때문에 이 각하재결은 고유한 위법이 있다. 따라서 이 각하재결은 취소소송의 대상이 된다.