이주대책 관련 논점이 가끔 이렇게 큰 배점으로 나올 때가 있다. B,C급 논점이 큰 배점으로 나오면 멘탈 잡고, 원론적인 측면에서 딱 아는만큼만 쓰는 것이 중요하다고 개인적으로 생각한다. 내가 모르면 다른 사람도 잘 모른다. 특히 법규는 답안자를 채우려고 주저리주저리 쓰는게 절대 도움이 안된다. 아는 것만 최대한 늘려서 쓰는 것이 낫다.
도지사 A는 “X국가산업단지 내 국도 대체우회도로 개설사업(이하 ‘이 사건 개발사업’이라 함)”의 실시계획의 승인 · 고시하고, 사업시행자로 B시의 시장을 지정하였다. B시의 시장은 이 사건 개발사업을 시행함에 있어 사업시행으로 인하여 건물이 철거되는 이주대상자를 위한 이주대책을 수립하면서 훈령의 형식으로 ‘B시 이주민지원규정’을 마련하였다. 위 지원규정에서는 ① 이주대책대상자선정과 관련하여, 「공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률」 및 그 시행령이 정하고 있는 이주대책대상자 요건 외에 ‘전세대원이 사업구역내 외 무주택’이라는 요건을 추가적으로 규정하는 한편, ② B시 이주택지지급대상에 관하여, 과거 건축물양성화기준일 이전 건물의 거주자의 경우 소지가 (조성되지 아니한 상태에서의 토지가격) 분양대상자로, 기준일 이후 건물의 거주자의 경우 일반우선분양대상자로 구분하고 있는 바, 소지가 분양대상자의 경우 1세대당 상업용지 3평을 일반분양가로 추가 분양하도록 하고, 일반 우선 분양대상자의 경우 1세대 1필지 이주택지를 일반분양가로 우선 분양할 수 있도록 하고 있다. B시의 시장은 이주대책을 실시하면서 이 사건 개발사업구역내의 거주하는 갑과 을에 대하여, 갑은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령이 정한 이주대책대상자에 해당됨에도 위 ①에서 정하는 요건을 이유로 이주대책대상자에서 배제하는 부적격통보를 하였고, 소지가 분양 대상자로 신청한 을에 대해서는 위 지원규정을 적용하여 소지가 분양대상이 아닌 일반우선분양 대상자로, 이를 공고하였다. 다음 물음에 답하시오. (30점) ★ (1) 갑은 B시의 이주민지원규정에서 정한 추가적 요건을 이유로 자신을 이주대책대상자에서 배제한 것은 위법하다고 주장한다. 갑의 주장이 타당한지에 관하여 설명하시오. (15점) ★ (2) 을은 자신을 소지가 분양대상자가 아닌 일반우선분양대상자로 선정한 것은 위법하다고 보아 이를 소송으로 다투려고 한다. 을이 제기하여야 할 소송의 형식을 설명하시오. (15점) |
<예시 목차>
Ⅰ. 이주민지원규정을 근거로 한 이주대책대상자 배제행위의 위법성
1. 문제점
시장이 갑을 부적격 이주대책대상자로 통보한 근거는 B시의 시장이 제정한 ‘B시 이주민지원규정’인데 법령이 아니라 훈령을 근거로 이주대책대상자에서 제외하는 행위가 위법한지가 법률유보의 원칙에 비추어 정당한지를 검토한다.
2. 이주대책대상자제외행위의 법적 근거
설문에서 B시 시장이 제정한 ‘B시 이주민지원규정’ 및 갑을 이주대책대상자에서 제외하는 행위는 침익적이므로 반드시 법률(법률의 위임을 받은 법규명령 등)에 근거가 있어야 한다.
3. ‘B시 이주민지원규정’의 법적 성질과 효력
(1) 법적 성질(법규명령 여부)
1) 법규명령과 행정규칙의 구별
일반적 견해는 행정입법을 행정기관이 상위법령의 위임(수권)에 따라 제정하여 법규(국민을 구속하는 힘이 있는 규범)의 성질을 가지는 법규명령과 행정내부의 조직과 활동을 규율하기 위한 것으로 법규의 성질을 갖지 않는 행정규칙으로 구분한다.
2) 형식
(가) 대통령이 제정하는 법규명령은 대통령령이며, 일반적으로 ‘…법 시행령’이라는 이름을 붙인다. 총리가 제정하는 법규명령은 총리령, 행정각부의 장관이 제정하는 법규명령은 부령이며, 일반적으로 ‘…법 시행규칙’이라는 이름을 붙인다. 예외적으로 ‘…에 관한 규정’이나 ‘…에 관한 규칙’이라는 명칭을 사용하는 경우도 있다.
(나) 행정규칙은 고시 혹은 훈령, 예규 등의 형식으로 제정된다.
3) ‘B시 이주민지원규정’의 성질
시장이 제정한 ‘B시 이주민지원규정’은 공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률 및 그 시행령이 정하고 있는 이주대책대상자 요건 외에 추가적 요건을 규정하고 있고(상위 법령의 위임이 없고), 훈령의 형식이므로 법적 성질은 행정규칙이다.
(2) ‘B시 이주민지원규정’의 법적 효력
(가) ‘B시 이주민지원규정’은 행정규칙으로 법규성이 없어 국민의 권리 · 의무에 관한 사항을 규율할 수 없다. 그런데 ‘B시 이주민지원규정’은 공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률 및 그 시행령이 정하고 있는 이주대책대상자 요건 외에 ‘전세대원이 사업구역내 외 무주택’이라는 요건을 추가적으로 규정하고 있다.
(나) 따라서 ‘B시 이주민지원규정’은 위법하고, 무효이다.
4. 이주대책대상자 제외행위의 위법성
‘B시 이주민지원규정’은 무효이고, ‘전세대원이 사업구역내 외 무주택’이라는 요건은 공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률 및 그 시행령이 정하고 있는 이주대책대상자 요건이 아니므로 이주대책대상자 제외행위는 법률에 근거가 없는 침익적 행위이다. 따라서 이주대책대상자 제외행위는 위법하다.
5. 설문
이주민지원규정에서 정한 추가적 요건을 이유로 자신을 이주대책대상자에서 배제한 것은 위법하다는 갑의 주장은 타당하다.
Ⅱ. 시장의 일반우선분양대상자 선정행위를 다투는 경우 소송의 형식
1. 문제 상황
을이 시장의 일반우선분양대상자 선정행위를 다투는 경우 소송형식과 관련해서는 행정소송을 제기해야 하는지 민사소송을 제기해야 하는지, 행정소송이라면 항고소송인지 당사자소송인지 그리고 항고소송이라면 취소소송을 제기해야 하는지 무효등확인소송을 제기해야 하는지를 검토해 본다.
2. 행정소송
행정상 법률관계를 공법관계로 볼 것인지에 따라 행정소송을 제기할 것인지 민사소송을 제기할 것인지가 문제되는데, 설문에서 일반우선분양대상자 선정행위는 B시의 시장이 한 우월한 지위에서의 행위로 공익실현을 목적으로 하고 있는 바 공법관계에 해당한다. 따라서 을은 행정소송을 제기해야 한다.
3. 항고소송
(가) 설문에서 일반우선분양대상자 선정행위는 B시의 시장이 한 우월한 지위에서의 일방적 행위로 처분에 해당한다. 따라서 을은 항고소송을 제기해야 한다.
(나) 판례도 「소지가 분양대상자가 아닌 일반우선 분양대상자로 결정 · 공고한 것은 원고의 권리 의무에 직접적 변동을 초래하는 행위에 해당하여 항고소송의 대상이 된다(대판 2014.2.27. 2013두10885)」고 본다.
4. 취소소송
(가) 전술한 바처럼 ‘B시 이주민지원규정’은 위법하고, 무효이다. 그런데 B시 시장은 소지가 분양 대상자로 신청한 을에 대해서는 위법 · 무효인 ‘B시 이주민지원규정’ 적용하여 소지가 분양대상이 아닌 일반우선분양 대상자로 선정하였다.
(나) 일반적인 견해와 판례는 무효인 법령에 근거하여 처분이 발령되었다고 하더라도, 그 처분은 적법요건에 중대한 위반은 있지만 일반인의 관점에서 외관상 명백하다고 보기는 어려워 취소사유라고 본다.
(다) 따라서 을은 일반우선분양대상자 선정행위에 대해 취소소송을 제기해야 한다.
5. 설문
을이 시장의 일반우선분양대상자 선정행위를 다투는 경우 소송형식은 행정소송 특히 항고소송 중 취소소송이 된다.