대집행의 요건은 시험 출제 여부를 떠나서 기본적인 논점이라고 개인적으로는 생각한다. 우리 시험의 특성상 대집행과 관련된 논점이 다른 시험에 비해 약간 중요도가 떨어지는 것도 사실이긴 하지만, 그렇다고해서 가볍게 읽고 지나갈 수 있는 논점은 아니라고 생각한다. 핵심은 대집행의 요건과 요건을 사례에서 포섭하는 것이다.
A시는 A지역에 주택건설사업을 하기 위해 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 사업인정을 받은 후, 해당 지역의 토지를 소유한 갑과 보상에 관한 협의를 하였으나 성립되지 않자 토지수용위원회에 재결을 신청하였고 위원회는 갑의 토지를 수용하고 보상금으로 2억 원을 지급한다는 수용재결을 하였다. 갑이 보상금의 수령을 거부하자 A시는 보상금을 공탁하였다. 그 후 A시 시장은 보상이 완료되었으므로 갑은 토지를 인도하고 해당 토지 위의 무허가건축물 부분을 철거하라고 명령하였다(인도 및 철거명령에 대한 법적 근거는 존재한다고 전제한다). 그럼에도 갑이 의무를 이행하지 않자 시장은 행정대집행법에 따라 상당한 기간을 정하여 문서로 계고하였고 갑이 계속 의무를 불이행하자 대집행영장으로 통지까지 하였다. 그 후에도 계속 의무를 불이행하자 시장은 대집행을 실행(철거)하려고 한다. ★★ (1) 갑이 토지인도의무를 계속 불이행하는 경우 대집행은 가능한가? ★★ (2) 대집행계고 및 대집행영장에 의한 통지의 법적 성질은? ★★ (3) A시 시장이 철거명령과 대집행계고를 하나의 문서로 발령하였다면 계고는 적법한가? |
<예시 목차>
- Ⅰ. 대집행의 가능성
- Ⅱ. 계고와 대집행영장에 의한 통지의 법적 성질
- Ⅲ. 의무를 명하는 철거명령과 계고처분의 결합가능성
Ⅰ. 대집행의 가능성
1. 문제 상황
시장이 인도명령을 발령하였음에도 갑이 이행하지 않는 경우 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제44조 · 제89조는 토지나 물건의 인도의무 불이행에 대해 대집행할 수 있음을 규정하고 있어 이를 근거로 대집행할 수 있는지가 문제되고, 행정대집행에 관한 일반법인 행정대집행법 제2조와 관련해 대집행의 요건을 구비하고 있는지를 검토해야 한다.
2. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(토지보상법) 제44조 · 제89조를 근거로 토지(건물)의 인도의무를 불이행하는 자를 상대로 대집행할 수 있는지 여부
(1) 문제점
점유이전은 점유자만이 할 수 있고 대체성이 없기에 대집행의 대상이 되지 않는다는 것이 판례와 학설의 일반적인 입장이다. 그러나 토지보상법 제44조 · 제89조가 시장 등이 토지나 물건의 인도를 대집행할 수 있음을 규정하고 있어 문제가 된다.
(2) 학설
1) 부정설
대집행의 본질에 비추어 대집행은 대체적 작위의무에만 가능하고, 토지나 건물의 인도의무는 대체적 작위의무가 아니기에 대집행에 적합하지 않다는 견해이다.
2) 긍정설
토지보상법 제44조 등은 대집행을 규정하고 있으므로 동 조항은 대집행은 대체적 작위의무 위반행위만을 대상으로 한다는 원칙(행정대집행법 제2조)의 예외규정으로 보는 견해이다.
3) 목적론적으로 해석하는 견해
토지보상법 제44조 등을 목적론적으로 해석하여, 공용수용의 효과가 발생하였으나 토지소유자 등이 인도를 지연하는 경우 이미 인도가 된 것으로 보고 대집행이 가능하다고 보는 견해이다.
(3) 판례
토지나 건물의 인도(명도)의무는 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없어 (구)토지수용법 제63조 등(현행 토지보상법 제44조 등)에도 불구하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 없다는 입장이다(대판 2005.8.19. 2004다2809)(부정).
(4) 검토 및 설문
(가) 토지나 건물의 인도의무의 불이행은 대체적 작위의무의 불이행이 아니기에 토지보상법 제44조 등에 대집행은 포함되지 않는다는 견해가 타당하다(부정설).
(나) 토지보상법 제44조 · 제89조가 시장 등이 토지나 물건의 인도를 대집행할 수 있음을 규정하고 있다고 하더라도 토지의 인도의무에 대해서는 대집행이 불가능하다.
3. 행정대집행법 제2조에 따라 대집행할 수 있는지 여부
(1) 행정대집행의 요건
1) 법률이나 명령에 따른 공법상 의무의 불이행
공법상 의무는 법률에 의해 직접 명령되는 경우도 있지만, 대부분 법률에 의거한 행정청의 명령에 의해 발생한다.
2) 대체적 작위의무의 불이행
(가) 대집행의 대상인 의무는 대체적 작위의무라야 하며, 비대체적 작위의무나 부작위의무 또는 수인의무의 불이행의 경우에는 대집행이 적용될 수 없다.
(나) 행정청이 의무자에게 토지나 건물의 인도의무를 부과한 경우 그러한 의무는 대체적 의무가 아니어서 대집행은 불가능하다. 판례도 관악산매점시설의 퇴거와 관련된 사건에서 같은 입장이다(대판 1998.10.23. 97누157).
(다) 부작위의무는 철거명령 등을 통해 작위의무로 전환시킨 후에 대집행의 대상이 될 수 있다.
3) 다른 수단으로 의무이행확보가 곤란할 것 (보충성)
다른 수단으로 불이행된 의무이행을 확보할 수 있다면 대집행은 불가능하다. 여기서 다른 수단이란 대집행보다 더 경미한 수단인 행정지도 등을 말한다.
4) 공익을 해할 것
의무이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해친다고 인정되는 경우라야 한다. 영세건축물이나 초대형건축물의 철거의무불이행의 경우처럼 공익침해보다 사익에 대한 보호필요성이 더 우월한 경우에는 대집행이 불가능하다.
(2) 설문
설문에서 갑은 인도명령에 따른 의무를 불이행하고 있고, 다른 경미한 수단으로는 의무이행확보가 곤란할 것으로 판단되며, 공익침해도 인정할 수 있다. 다만 대체적 작위의무의 불이행이 있는지가 문제되는데 토지 인도의무는 대체적 작위의무가 아니어서 대집행은 불가능하다.
Ⅱ. 계고와 대집행영장에 의한 통지의 법적 성질
1. 의의
‘계고’란 대체적 작위의무를 불이행하는 자에게 의무를 계속 불이행하는 경우 대집행하겠다는 사실을 알리는 것을 말한다. 그리고 ‘대집행영장에 의한 통지’란 의무를 불이행하는 자에게 대집행영장으로 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명, 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 알리는 것을 말한다.
2. 준법률행위적 행정행위 여부와 종류
(가) 법률행위적 행정행위란 행정청의 의사표시로 법적 효과가 발생하는 행정행위를 말하며, 준법률행위적 행정행위란 행정청의 의사표시가 아니라 행정청의 의사표시 이외의 정신작용(판단 내지 인식)의 표시에 대해 법률에서 일정한 법적 효과를 부여한 결과 행정행위의 개념요소를 구비하게 되는 행위를 말한다.
(나) 대집행계고나 대집행영장통지는 일정한 사실을 특정인에게 알리는 행위다. 그러나 계고나 대집행영장통지 이후에도 갑이 계속 의무를 불이행한다면 행정대집행법은 대집행할 것을 규정하고 있다. 따라서 계고나 대집행영장통지는 단순히 일정한 사실을 알리는 것이 아니라 상대방의 권리나 의무에 직접 영향을 미치는 법적 행위로 준법률행위적 행정행위이다.
(다) 특히 준법률행위적 행정행위 중 통지에 해당한다. 그리고 계고나 대집행영장통지는 단순히 일정한 사실을 알리는 것이 아니라 작위하명의 성질을 가진다.
3. 기속행위 여부
행정대집행법 제3조는 ‘상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다(제1항). 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다(제2항)’고 규정하고 있으므로 계고와 대집행영장통지는 기속행위이다.
Ⅲ. 의무를 명하는 철거명령과 계고처분의 결합가능성
1. 문제 상황
대집행의 요건 중 하나인 공법상 의무의 불이행의 전제가 되는 의무의 이행을 명하는 행위와 대집행의 사전 절차로서 계고가 한 장의 문서로 가능한지가 문제된다.
2. 학설
ⓐ 의무이행을 명하는 행위와 계고처분을 한 장의 문서로 발령하는 경우 상대방이 기한의 이익을 상실하게 된다는 점을 근거로 양자의 결합을 부정하는 견해와 ⓑ 상당한 기간만 부여된다면 한 장의 문서로 의무이행을 명하는 행위와 계고처분이 발령된다고 하여도 기한의 이익상실이 문제되지 않기 때문에 양자의 결합을 긍정하는 견해가 있다.
3. 판례
판례는 「계고서라는 명칭의 한 장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 않을 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다(대판 1992.6.12. 91누13564)」고 하여 긍정하고 있다. 다만 상당한 기간은 부여되어야 한다고 본다.
4. 검토 및 설문
(가) 의무이행에 필요한 상당한 기간만 주어진다면 의무이행을 명하는 행위와 계고처분은 한장의 문서로 동시에 발령될 수 있다고 보아야 한다(긍정).
(나) 따라서 철거명령과 함께 이루어진 대집행계고는 적법하다.