간접손실보상, 수용적 침해 논점은 2019년에 기출이 되었다. 기출된 논점은 매우 중요하다. 한번 나온 논점은 또 나온다. 특히 간접손실보상과 관련된 논점은 이제 전부 중요하다고 생각한다.
★★★ X군에 거주하는 어업인들을 조합원으로 하는 A수산업협동조합(이하 ‘A조합’이라 함)은 조합원들이 포획 · 채취한 수산물의 판매를 위탁받아 판매하는 B수산물위탁판매장(이하 ‘B위탁판매장’이라 함)을 운영하여 왔다. 한편, B위탁판매장 운영에 대해서는 관계 법령에 따라 관할 지역에 대한 독점적 지위가 부여되어 있었으며, A조합은 B위탁판매장 판매액 중 일정비율의 수수료를 지급받아 왔다. 그런데, 한국농어촌공사는 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」에 따라 X군 일대에 대한 공유수면매립면허를 받아 공유수면매립사업을 시행하였고, 해당 매립사업의 시행으로 인하여 사업대상지역에서 어업활동을 하던 A조합의 조합원들은 더 이상 조업을 할 수 없게 되었다. A조합은 위 공유수면매립사업지역 밖에서 운영하던 B위탁판매장에서의 위탁판매사업의 대부분을 중단하였고, 결국에는 B위탁판매장을 폐쇄하기에 이르렀다. 이에 따라 A조합은 공유수면매립사업으로 인한 위탁판매수수료 수입의 감소에 따른 영업손실의 보상을 청구하였으나, 한국농어촌공사는 B위탁판매장이 사업시행지 밖에서 운영되던 시설이었고 「공유수면관리 및 매립에 관한 법률」상 직접적인 보상 규정이 없음을 이유로 보상의 대상이 아니라고 주장한다. 한국농어촌공사의 주장은 타당한가? (20점) |
<예시 목차>
- Ⅰ. 문제 상황
- Ⅱ. B위탁판매장이 사업시행지 밖에서 운영되던 시설이어서 보상의 대상이 되지 않는다는 주장
- Ⅲ. 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」상 직접적인 보상 규정이 없음을 이유로 보상의 대상이 아니라는 주장
- Ⅳ. 소결
Ⅰ. 문제 상황
A조합의 B위탁판매장 폐쇄에 따른 영업손실보상을 청구하였으나 한국농어촌공사는 ‘B위탁판매장이 사업시행지 밖에서 운영되던 시설이었고 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률상 직접적인 보상 규정이 없음을 이유로 보상의 대상이 아니다’라고 주장하는 바, 각 주장의 정당성을 검토해 본다.
Ⅱ. B위탁판매장이 사업시행지 밖에서 운영되던 시설이어서 보상의 대상이 되지 않는다는 주장
1. 토지보상법 시행규칙 제46조 등의 영업손실 보상에 해당하는지 여부
(가) 토지보상법 시행규칙 제46조 등은 영업손실에 대한 보상을 규정하고 있는데, 영업손실에 대해 판례는 「’영업상의 손실’이란 수용의 대상이 된 토지 · 건물 등을 이용하여 영업을 하다가 그 토지 · 건물 등이 수용됨으로 인하여 영업을 할 수 없거나 제한을 받게 됨으로 인하여 생기는 직접적인 손실을 말하는 것(대판 2006.1.27. 2003두13106)」이라고 본다.
(나) 설문에서 A조합은 공유수면매립사업지역 밖에서 B위탁판매장을 운영하고 있었기 때문에 B위탁판매장이 사업시행지 밖에서 운영되던 시설이어서 보상의 대상이 되지 않는다는 한국농어촌공사의 주장은 정당하다.
2. 토지보상법 시행규칙 제64조의 공익사업시행지구 밖의 영업손실보상에 해당 여부
(1) 요건
토지보상법 시행규칙 제64조 제1항은 공익사업시행지구 밖에서 영업손실의 보상대상이 되는 영업을 하고 있는 자가 공익사업의 시행으로 인하여 일정한 영업손실을 입은 경우 그 영업자의 청구에 의하여 당해 영업을 공익사업시행지구에 편입되는 것으로 보아 보상하여야 한다고 규정한다.
1) 토지보상법 시행규칙 제45조(영업손실의 보상대상인 영업)에 따른 보상대상이 되는 영업 손실일 것
손실을 보상하여야 하는 영업은 아래의 요건을 모두 구비해야 한다(토지보상법 시행규칙 제45조).
① 보상의 대상이 되는 영업은 ‘사업인정고시일등’ 전부터 행해진 것이라야 한다(토지보상법 시행규칙 제45조 제1호).
② 보상의 대상이 되는 영업은 적법한 장소에서 이루어져야 한다(토지보상법 시행규칙 제45조 제1호).
③ 보상의 대상이 되는 영업은 일정한 인적 · 물적 시설을 갖추고 있어야 한다(토지보상법 시행규칙 제45조 제1호).
④ 보상의 대상이 되는 영업은 계속적으로 행해져야 한다(토지보상법 시행규칙 제45조 제1호).
⑤ 보상의 대상이 되는 영업은 영업을 행함에 있어서 관계 법령에 의한 허가등(‘허가등’이란 허가 · 면허 · 신고 등을 말한다(토지보상법 시행규칙 제15조 제2항 제1호))을 필요로 하는 경우에는 사업인정고시일등 전에 허가등을 받아 그 내용대로 행하고 있는 영업이라야 한다(토지보상법 시행규칙 제45조 제2호).
2) 공익사업시행지구 밖에서 영업
토지보상법 제77조 제1항의 영업손실은 수용의 대상이 된 토지 · 건물 등을 이용하여 영업을 하다가 그 토지 · 건물 등이 수용됨으로 인하여 영업을 할 수 없거나 제한을 받게 됨으로 인하여 생기는 직접적인 손실을 말하는 것이지만(대판 2006.1.27. 2003두13106), 토지보상법 시행규칙 제64조 제1항의 영업손실은 공익사업시행지구 밖에서 영업손실을 말한다.
3) 공익사업의 시행으로 인하여 다음 각 호(1. 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 그 장소에서 영업을 계속할 수 없는 경우 2. 진출입로의 단절, 그 밖의 부득이한 사유로 인하여 일정한 기간 동안 휴업하는 것이 불가피한 경우)의 어느 하나에 해당할 것
(2) 설문
설문에서 A조합은 공유수면매립사업으로 인한 위탁판매수수료 수입의 감소에 따른 영업손실의 보상을 청구하고 있으므로 동법 시행규칙 제64조 제1항의 어느 경우에도 해당하지 않기 때문에 보상의 대상이 되지 않는다는 한국농어촌공사의 주장은 타당하다.
Ⅲ. 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」상 직접적인 보상 규정이 없음을 이유로 보상의 대상이 아니라는 주장
1. 문제점
A조합의 영업손실에 대한 보상은 공유수면매립사업지역 밖에서 발생한 간접손실보상이 되는데, 간접손실에 대한 보상도 원칙상 보상에 관한 법률의 규정이 필요하다. 설문에서 한국농어촌공사는 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률상 직접적인 보상 규정이 없음을 이유로 보상의 대상이 아니라고 주장하는 바 보상규정이 없는 경우 간접손실에 대한 보상이 가능한지를 검토해 본다.
2. 학설
(가) A조합의 영업손실은 한국농어촌공사가 의도하지 않은 결과에 따른 손실이다. 이런 경우 일부 학설은 수용적 침해보상의 논리에 따라 손실보상을 청구할 수 있다고 본다. 수용적 침해보상이란 적법한 행정작용의 비의도적 · 비전형적인 결과로 재산권에 특별한 희생을 가하는 경우 그 손실을 보상하자는 이론을 말한다.
(나) 수용적 침해보상 긍정설은 헌법 제23조 제1항의 재산권보장의 원리, 제11조의 평등의 원리 그리고 제23조 제3항의 특별희생의 원리, 제37조 제1항의 기본권보장의 원리를 종합적으로 고려하여 의도되지 아니한 재산권의 제약의 경우에도 수용적 침해보상을 긍정해야 한다고 본다(간접효력규정설).
(다) 수용적 침해보상 긍정설에 따르면, A조합은 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률상 직접적인 보상 규정이 없다고 하더라도 한국농어촌공사를 상대로 헌법 제23조 제1항의 재산권보장의 원리, 제11조의 평등의 원리 그리고 제23조 제3항의 특별희생의 원리, 제37조 제1항의 기본권보장의 원리에 근거하여 손실보상을 청구할 수 있다.
(라) 다만, 수용적 침해보상 긍정설에 따른다고 하더라도 ① 공공의 필요, ② 재산권에 대한 수용, 사용, 제한, ③ 적법하고 비의도적인 침해, ④ 특별한 희생 요건을 갖추어야 한다.
3. 판례
(가) 판례는 공공사업의 시행 결과 공공사업 시행지구 밖에서 발생한 간접손실에 대해 보상에 관한 명문의 규정이 없더라도 ① 공공사업의 시행으로 인하여 그러한 손실이 발생하리라는 것을 쉽게 예견할 수 있고, ② 그 손실의 범위도 구체적으로 이를 특정할 수 있는 경우라면 ③ 관련 규정을 유추적용하여 보상할 수 있다고 본다(대판 2004.9.23. 2004다25581).
(나) 설문의 경우에도 한국농어촌공사는 공유수면매립사업으로 영업손실이 발생한다는 것을 예측할 수 있었고, 그 손실의 범위가 구체적으로 특정될 수 있다면 A조합은 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률상 직접적인 보상 규정이 없다고 하더라도 한국농어촌공사를 상대로 관련 규정(예를 들어 토지보상법 시행규칙 제64조 제1항)을 유추적용하여 손실보상을 청구할 수 있다(대판 1999.10.8. 99다27231).
4. 설문
수용적 침해보상을 긍정하는 견해와 관련 규정을 유추적용하여 간접손실의 보상을 청구할 수 있다는 판례의 입장에 따른다면 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」상 직접적인 보상 규정이 없음을 이유로 보상의 대상이 아니라는 한국농어촌공사의 주장은 정당하지 않다.
Ⅳ. 소결
한국농어촌공사의 ‘B위탁판매장이 사업시행지 밖에서 운영되던 시설이어서 보상의 대상이 되지 않는다’는 주장은 정당하지만, 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」상 직접적인 보상 규정이 없음을 이유로 보상의 대상이 아니라는 주장은 정당하지 않다.