거부처분취소소송 또는 무효등확인소송으로의 소의 변경 관련 논점은 우리 시험을 한정으로 본다면, C급 정도의 논점이라고 생각한다. 그래도 소의 변경과 관련된 논점은 현시점에서는 중요도가 높아지고 있다고 생각하기 때문에 잘 숙지하고 있는 것이 좋지 않을까 개인적으로 생각하고 있다.
<예시 목차>
1. 문제 상황
부작위위법확인소송 계속 중 행정청이 거부처분을 한 경우 부작위위법확인소송은 권리보호필요성 결여로 각하된다(대판 1990.9.25. 89누4758). 따라서 이 경우 부작위위법확인소송을 거부처분취소소송으로 소의 변경을 할 수 있는지가 문제된다. 행정소송법은 부작위위법확인소송의 경우 제37조에서 소 종류의 변경규정인 제21조는 준용하고 있으나, 처분변경으로 인한 소의 변경규정인 제22조를 준용하고 있지는 않기 때문이다.
2. 학설
(1) 부정설
행정소송법 제37조(제21조)의 취지는 행정소송의 다양성으로 인해 행정소송 간에 소송의 종류를 잘못 선택할 가능성 때문에 인정한 것이므로 부작위위법확인소송 계속 중에 거부처분이 발령된 경우에는 적용되지 않으며, 행정소송법 제22조는 부작위위법확인소송에 준용되지 않음을 근거로 한다.
(2) 긍정설
행정소송법이 제22조를 부작위위법확인소송에 준용하지 않는 것은 입법의 불비이며, 만일 소변경을 부정하면 당사자는 별도로 거부처분취소소송을 제기해야하기에 이를 긍정함이 타당하다고 한다(다수견해).
3. 검토
부작위위법확인소송과 거부처분취소소송은 양 청구가 모두 일정한 처분을 얻으려는 것을 목적으로 하고 있어 청구의 기초에 변경이 없으므로(행정소송법 제21조는 제22조와는 달리 청구의 기초에 변경이 없을 것을 요건으로 한다) 행정소송법 제37조(제21조)를 준용하여 소의 변경이 가능하다고 보아야 한다(긍정설).