무효등확인소송 이 자체가 중요한 논점이라기 보다는 (물론 중요한 개념이고, 중요한 논점이지만, 수험적합적으로는 약간 중요도가 떨어진다고 개인적으로 생각함) 즉시확정의 이익의 필요 여부가 핵심 논점이라고 할 수 있다.
<예시 목차>
Ⅰ. 즉시확정의 이익의 필요 여부
1. 문제 상황
민사소송으로 확인소송을 제기하려면 즉시확정의 이익(즉시확정의 이익이 요구된다는 것은 ① 당사자의 권리 또는 법률상의 지위에 ② 현존하는 불안 · 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효 · 적절한 수단일 때( = 확인소송의 보충성)에만 확인소송이 인정된다는 것이다)이 요구되는데, 이러한 즉시확정의 이익이 행정소송인 무효등확인소송의 경우에도 요구되는지가 문제된다.
2. 학설
(1) 긍정설(즉시확정이익설)
취소소송의 경우와 달리 행정소송법 제35조는 원고적격에 관한 규정일 뿐만 아니라 권리보호필요성에 관한 의미도 가지고 있는 것이며(동법 제35조의 ‘확인을 구할’이라는 표현을 즉시확정이익으로 본다), 민사소송에서의 확인의 소와 같이 무효등확인소송의 경우에도 ‘즉시확정의 이익’이 필요하다고 보는 견해이다.
(2) 부정설(법적보호이익설)
행정소송법 제35조의 ‘법률상 이익’은 원고적격의 범위에 대한 것이어서 즉시확정의 이익으로 해석될 수 없고, 무효등확인소송에서는 취소판결의 기속력을 준용하므로 민사소송과 달리 무효판결 자체로도 판결의 실효성 확보가 가능하다는 점(행정소송법 제38조 제1항, 제30조 참조)을 들고 있다(다수견해).
3. 판례
① 과거 판례는 행정소송인 무효등확인소송에도 민사소송처럼 확인소송의 일반적 요건인 ‘즉시확정의 이익’이 요구된다고 하였다. ② 그러나 수원시장의 하수도원인자부담금부과처분의 무효확인을 구한 사건에서 대법원은 행정소송은 민사소송과는 목적 · 취지 및 기능 등을 달리하며, 무효등확인소송에도 확정판결의 기속력규정(행정소송법 제38조, 제30조)을 준용하기에 무효확인판결만으로도 실효성확보가 가능하며, 행정소송법에 명문의 규정이 없다는 점을 이유로 무효등확인소송의 보충성이 요구되지 않는다고 판례를 변경하였다(대판(전원) 2008.3.20. 2007두6342). 따라서 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 즉 부당이득반환청구소송, 소유물반환청구소송, 소유권이전등기말소청구소송, 소유물방해제거청구소송 등과 같은 구제수단이 있다고 하더라도 무효등확인소송을 제기할 수 있다고 본다(부정).
4. 검토
즉시확정의 이익이 부정되어 원고가 무효등확인소송을 남용한다면 법원은 권리보호필요의 일반 원칙(① 보다 실효적인 권리구제수단이 있는 경우, ② 원고가 추구하는 권리보호가 오로지 이론상으로만 의미 있는 경우, ③ 소권남용의 금지에 반하는 경우에는 권리보호필요성이 부정된다)으로 이를 통제할 수 있기 때문에 크게 문제되지 않는다. 부정설이 타당하다.
Ⅱ. 입증책임
1. 문제 상황
취소소송의 경우 입증책임은 민사소송의 경우와 마찬가지로 법률요건분류설에 따른다는 것이 통설, 판례의 입장이지만, 무효확인소송의 경우 일부 학설과 판례가 이와 다르게 보고 있어 문제가 된다.
2. 학설
(1) 법률요건분류설(취소소송의 경우와 같다는 견해)
이 견해는 위법의 중대 · 명백성은 법적 판단의 문제이고 입증책임은 사실인정의 문제로 양자는 직접 관련이 없으므로 무효등확인소송의 입증책임을 취소소송과 달리 볼 이유가 없다고 주장한다.
(2) 원고부담설
이 견해는 무효등확인소송은 제소기간의 제한 없이 언제든 제기할 수 있어 그 사이에 증거가 없어질 수 있으므로 취소소송과 동일하게 볼 수 없다는 점을 논거로 한다.
3. 판례
판례는 「행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장, 입증할 책임이 있다(대판 2000.3.23. 99두11851)」라고 하여 무효확인소송에서 무효원인에 대한 입증책임은 그 무효를 구하는 원고에게 있다고 하여 취소소송의 경우와는 달리 원고부담설을 취한다.
4. 검토
무효인 처분은 취소사유인 처분보다 더 중대한 위법이 있는 것이므로 원고부담설은 부당하며 무효확인소송의 경우에도 입증책임의 일반원칙인 법률요건분류설에 따르는 것이 타당하다.