취소소송의 소송물 자체가 논점이 되어서 출제가 될 확률은 극히 희박하다고 개인적으로 생각하지만, ‘처분’은 매우 중요한 핵심 키워드이고, 다른 논점에서도 수없이 등장하기 때문에 잘 알고 있어야 하는 기본적인 논점이다.
<예시 목차>
1. 소송물의 의의, 논의 실익
(가) 소송물(소송상 청구)이란 소송절차에서 심판의 대상이 되는 구체적인 사항을 말한다(소송의 단위).
(나) 소송물의 개념은 행정소송 해당 여부, 관할법원, 소송의 종류, 청구의 병합과 소의 변경, 소송계속의 범위, 그리고 기판력의 범위 및 판결의 기속력의 범위를 정하는 기준이 되며, 처분사유의 추가 · 변경과도 관련된다.
2. 취소소송의 소송물
(1) 학설
취소소송의 소송물에 대해 ① 다툼 있는 처분 그 자체를 소송물로 보는 견해, ② 처분의 위법성 일반(성문법, 불문법 등의 모든 법의 위반을 말함)을 소송물로 보는 견해(다수설), ③ ‘당초처분 및 이와 동일한 규율인 처분의 위법성 일반’을 소송물로 보는 견해가 있다. 이 견해는 소송물에서 처분의 범위를 ‘당초처분’을 넘어 ‘이와 동일한 규율인 처분’까지 확장하려는 입장이다. ④ 처분등이 위법하고 또한 자기의 권리를 침해한다는 원고의 법적 주장이라는 견해와 ⑤ 처분의 위법성은 원고의 법적 주장과는 관계가 없음을 이유로 처분을 통해 자신의 권리가 침해되었다는 법적 주장을 소송물로 보는 견해로 나눌 수 있다.
(2) 판례
판례는 「취소판결의 기속력은 소송물로 된 행정처분의 위법성 존부에 관한 판단 그 자체에만 미치는 것이므로 전소와 후소가 그 소송물을 달리하는 경우에는 전소 확정판결의 기판력이 후소에 미치지 아니하는 것(대판 1996.4.26. 95누5820)」, 「과세처분취소소송의 소송물은 그 취소원인이 되는 위법성 일반(대판 1990.3.23. 89누5386)」이라고 하여 ②설의 입장이다.
(3) 검토
(가) ①설은 취소의 대상(대상적격)과 소송물은 구별되어야 한다는 점에서 문제가 있다. ③설은 ②설과 논리적으로 큰 차이가 있는 것은 아니며, ④설과 ⑤설은 행정소송법이 취소소송의 법률상 이익을 원고적격의 요건(행정소송법 제12조)으로 규정하고 있을 뿐 본안요건은 위법성에 한정(동법 제4조 제1호)하고 있고, 소송물은 본안판단에 관한 사항만을 대상으로 하는 것이므로, 소송요건에 관한 법률상 이익(권리)침해는 소송물의 요소가 될 수 없다는 비판이 있다.
(나) 따라서 취소소송의 소송물을 처분의 위법성 일반으로 보는 견해(②설)가 타당하다.