집행정지 논점은 매우 중요한 논점이라고 개인적으로 생각한다. 20점 정도의 분량으로 준비하자. 특히, 거부처분에 대한 집행정지의 가능성에 대한 논점을 중점적으로 정리해 두는 것이 필요하다고 본다.
<예시 목차>
1. 집행정지의 개념
(1) 의의
행정소송법은 집행부정지원칙을 택하면서(행정소송법 제23조 제1항), 일정한 경우 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권으로 집행정지를 결정할 수 있다.
(2) 법적 성질
집행정지는 사법(司法)절차에 의한 구제조치의 일종이며, 사법절차에는 재판절차뿐만 아니라 부수하는 가구제절차가 포함되기 때문에 집행정지결정은 사법작용이라는 견해가 다수설이며, 타당하다.
2. 요건
집행정지의 적극적 요건은 신청인이 주장 · 소명하며, 소극적 요건은 행정청이 주장 · 소명한다(행정소송법 제23조 제4항 참조)(대결 1999.12.20. 99무42).
(1) 적극적 요건
1) 본안이 계속 중일 것
(가) 민사소송상의 가구제수단이 본안소송제기 전에 보전수단으로서 신청될 수 있는 것과는 달리 본안소송이 법원에 적법하게 제기되어 계속되어 있어야 한다. 따라서 본안소송은 소송요건을 갖춘 적법한 것이어야 한다(대판 1999.11.26. 99부3).
(나) 본안소송의 대상과 집행정지의 대상은 원칙적으로 동일해야 하지만, 예를 들어 하자의 승계가 인정되는 경우나 선행처분의 집행행위의 집행이나 절차속행을 정지하는 경우 달라질 수 있다(예를 들어 과세처분취소소송에서 체납처분의 절차속행을 정지하는 경우).
(다) 본안소송의 계속은 집행정지의 요건일 뿐만 아니라 그 효력지속의 요건이기도 하므로 집행정지결정을 한 후에 본안소송이 취하되어 소송이 계속되지 아니하면 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸된다(대판 1975.11.11. 75누97).
(라) 그리고 본안소송이 무효확인소송인 경우에도 집행정지는 가능하다(행정소송법 제38조 제1항).
2) 정지대상인 처분등의 존재
집행정지의 대상인 처분등이 존재해야 한다. 다만 거부처분취소소송에서 집행정지신청이 가능한지에 대해 학설이 대립된다.
[쟁점] 거부처분에 대한 집행정지의 가능성
1. 문제점 집행정지제도는 소극적으로 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 효력은 있으나(소극적 형성력, 예: ○ → ×), 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만드는 효력(적극적 형성력, 예: × → ○)은 인정되지 않기 때문에 거부처분에 집행정지가 인정될 수 있는지가 문제된다. 2. 학설 (1) 부정설 행정소송법 제23조 제6항은 집행정지결정의 기속력과 관련하여 기속력에 관한 원칙규정인 행정소송법 제30조 제1항만을 준용할 뿐 재처분의무를 규정한 제30조 제2항을 준용하고 있지 아니함을 근거로 한다. (2) 제한적 긍정설 원칙적으로 부정설이 타당하지만, 예를 들어 기간에 제한이 있는 허가사업을 영위하는 자가 허가기간의 만료전 갱신을 신청하였음에도 권한행정청이 거부한 경우에는 집행정지를 인정할 실익도 있기 때문에 이러한 경우에는 제한적으로 긍정할 필요가 있다는 견해이다. 3. 판례 판례는 거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 (거부)처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하고 행정청에게 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 아니하기에 거부처분의 집행정지를 인정할 필요가 없다고 본다(대판 1992.2.13. 91두47). 이에 따라 접견허가거부처분(대결 1991.5.2. 91두15), 투전기영업허가갱신거부처분(대결 1992.2.13. 91두47) 등의 집행정지신청을 모두 부적법하다고 보았다(부정). 4. 검토 거부처분의 집행정지에 의하여 거부처분이 행해지지 아니한 상태(신청만 있는 상태)가 된다면 신청인에게 법적 이익이 인정될 수 있고, 그러한 경우에는 예외적으로 집행정지신청의 이익이 있다고 할 것인다. 따라서 제한적 긍정설이 타당하다. |
3) 회복하기 어려운 손해발생의 우려
집행정지결정을 하기 위해서는 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어야 한다. 판례는 ‘회복하기 어려운 손해’를 일반적으로 사회통념상 금전배상이나 원상회복이 불가능하거나, 금전배상으로는 사회통념상 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형 · 무형의 손해를 말한다고 본다(대결 2004.5.17. 2004무6). 기업의 경우 ‘회복하기 어려운 손해’에 해당한다고 하기 위해서는 … 사업자의 자금사정이나 경영 전반에 미치는 파급효과가 매우 중대하여 사업 자체를 계속할 수 없거나 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 등의 사정이 존재하여야 한다고 본다(대결 2003.4.25. 2003무2).
4) 긴급한 필요
이는 회복곤란한 손해가 발생될 가능성이 시간적으로 절박하여 본안판결을 기다릴 여유가 없는 것을 말한다.
(2) 소극적 요건
1) 공공복리에 중대한 영향이 없을 것
행정소송법 제23조 제3항에서 집행정지의 요건으로 규정하고 있는 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’가 없을 것이라고 할 때의 ‘공공복리’는 그 처분의 집행과 관련된 구체적이고도 개별적인 공익을 말하는 것이다.
2) 본안에 이유 없음이 명백하지 아니할 것
① 명문에 규정된 요건은 아니지만, 판례는 본안에 이유 없음이 명백하다면 집행을 정지할 이유가 없다고 보면서 이를 집행정지의 소극적 요건으로 본다(대판 1997.4.28. 96두75). ② 다만 학설은 집행정지요건이 아니라는 견해, 집행정지의 소극적 요건이라는 견해, 집행정지의 적극적 요건이라는 견해가 대립한다. ③ 본안에서 원고가 승소할 가능성이 명백히 없다면 처분의 집행정지를 인정한 취지에 반하므로 이를 집행정지의 요건으로 보아야 하며, 이는 행정청이 주장 · 소명하여야 한다(소극적 요건).
3. 절차, 불복
① 당사자의 신청이나 법원이 직권으로 집행정지를 결정한다(행정소송법 제23조 제2항). 관할법원은 본안이 계속되는 법원이 된다. ② 그리고 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다(행정소송법 제23조 제5항).
4. 집행정지결정의 대상
법원은 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다(행정소송법 제23조 제2항 단서). 처분의 집행이나 절차의 속행이 있어야 실제로 사인의 권익이 침해되는 경우, 처분의 집행이나 절차속행이 없는 한 권익이 침해되지 않기 때문에 행정청의 권한 존중을 위해 처분의 효력을 유지시키기 위한 규정이다.
(1) 효력의 정지
처분의 효력(예: 공정력 · 구성요건적 효력 · 존속력 등)이 정지되면 처분은 외형적으로는 존재하지만 실질적으로는 없는 것과 같은 상태가 된다. 이는 별도의 집행행위가 필요없이 의사표시만으로 완성되는 처분에 대한 집행정지를 말한다(예: 영업허가취소처분 · 공무원에 대한 해임처분에 대한 효력을 정지하는 것).
(2) 집행의 정지
집행의 정지란 처분의 집행력을 잠정적으로 박탈하여 그 내용의 강제적 실현을 정지시키는 것을 말한다(예: 철거명령에서 그 집행(철거)을 정지하는 것).
(3) 절차속행의 정지
절차속행의 정지란 단계적으로 발전하는 법률관계에서 후행행위로의 진전(절차속행)을 정지하는 것을 말한다(예: 압류처분을 다투며 압류처분의 효력을 정지하는 것이 아니라 그 후행행위인 매각절차로의 진행을 정지하는 것).
5. 효력
(1) 형성력
집행정지결정이 되면 행정청의 별도의 절차 없이도 본안판결확정시까지 잠정적으로 처분이 없었던 것과 같은 상태가 된다(행정소송법 제29조 제2항). 그리고 집행정지의 효력은 제3자효 있는 행정행위의 경우 제3자에게도 미친다.
(2) 기속력
집행정지결정은 당사자인 행정청과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다(행정소송법 제23조 제6항, 제30조 제1항). 따라서 처분등에 대한 집행정지결정 이후, 그 결정에 위반되는 행정청의 행위가 있었다면 그 행위는 집행정지결정의 기속력에 위반되어 위법하며, 중대명백한 하자로 무효가 된다.
(3) 효력의 시간적 범위
(가) 법원은 신청인이 구하는 정지기간에 구애됨이 없이 집행정지의 시기와 종기를 자유롭게 정할 수 있다. 그러나 처분의 효력을 소급하여 정지하는 것은 허용되지 않으며 장래를 향해서만 정지시킬 수 있다(통설). 집행정지의 시기는 고지된 때부터 효력이 발생하며, 종기는 본안판결 선고시나 본안판결 확정시, 집행정지 결정시에 임의로 정할 수 있으나 종기를 정함이 없으면 본안판결이 확정될 때까지 그 효력은 존속한다(대판 1961.4.12. 4294민상1541).
(나) 집행정지결정의 효력은 결정주문 등에서 정한 종기 도래로 그 효력은 당연히 소멸한다. 따라서 법원이 집행정지결정을 하면서 그 주문에서 해당 법원에 계속 중인 본안소송의 판결선고시까지 효력을 정지하였을 경우에는 본안판결의 선고로써 당연히 집행정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초 처분의 효력은 부활한다. 따라서 본안판결 선고시까지 효력을 정지하게 되면 본안판결이 있더라도 그 ‘선고시’부터 처분의 집행력은 회복되어 본안판결 ‘확정시’까지 사이에 처분이 집행될 수 있으므로 이를 막기 위해서는 추가로 상소심판결 선고시까지 또는 판결확정시까지 집행을 정지시키는 별도의 조치(신청 또는 직권에 의한 집행정지결정)를 받아야 한다.