항고소송의 대상인 적극적 공권력 행사 논점은 언제나 S급 논점이다. 행정행위와 처분의 관계는 기본중의 기본적인 내용이다. 행정법에서 ‘행정행위’와 ‘처분’의 개념을 모른다면, 한글을 모르고 책을 읽는 것과 마찬가지가 아닐까 개인적으로는 생각한다.
<예시 목차>
1. 문제 상황
취소소송의 대상에 대해 행정소송법 제19조 본문은 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다”고 규정하고, 동법 제2조 제1항 제1호는 취소소송의 대상인 ‘처분등’을 ① 처분인 ⓐ 공권력의 행사, ⓑ 그 거부, ⓒ 그 밖에 이에 준하는 행정작용과 ② 행정심판에 대한 재결이라고 정의하고 있다. 따라서 취소소송의 대상은 적극적인 공권력 행사, 소극적인 공권력 행사인 거부처분, 이에 준하는 행정작용 그리고 행정심판에 대한 재결이 된다.
2. 행정행위와 처분의 관계
(가) 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 ‘처분’개념을 광의로 정의(그 밖에 이에 준하는 행정작용)하고 있어 행정소송법상의 처분개념이 강학상 개념인 행정행위와 동일한 것인지에 대해 학설이 대립된다.
(나) 학설은 일원설과 이원설이 대립하는데, ⓐ 일원설(실체법적 개념설)은 이원설이 처분개념에 포함시키고 있는 비권력적 행정작용에 대한 권리구제 수단은 항고소송이 아니라 당사자소송이나 법정외소송을 활용해야 한다는 점을 근거로 한다. ⓑ 이원설(쟁송법적 개념설)은 비권력적 행정작용에 대해 항고소송을 인정함으로써 실효적인 권리구제가 가능하다는 점을 근거로 한다.
(다) 판례는 이원설이 대표적으로 주장하는 비권력적 사실행위에 대해 처분성을 부정하고 있어 기본적으로 일원설의 입장이다. 다만, 처분개념이 확대될 여지를 인정한 판결도 있다(행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 … 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라는 점을 고려하고 … 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 … 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 … 고려하여 판단하여야 할 것이다(대판 1993.12.10. 93누12619)).
(라) 취소소송은 법률관계를 발생시키는 행정작용의 효력을 깨뜨리기 위한 형성소송(행정소송법 제29조 제1항 참조)이므로 취소소송의 대상을 법률관계를 발생시키는 행정행위에 한정하는 일원설이 타당하다.
3. 취소소송(항고소송)의 대상인 처분
(1) 행정청의 공권력 행사일 것
① 행정청(ⓐ 전통적 의미의 행정청뿐만 아니라 ⓑ 합의제기관, ⓒ 실질적 의미의 처분을 하는 경우 법원이나 국회의 기관, ⓓ 행정소송법 제2조 제2항의 행정청(법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인)등 자신의 명의로 처분을 할 수 있는 모든 행정청(기능적 의미의 행정청)을 말한다)이 행하는 행위로 ② 구체적 사실(규율대상이 구체적-시간적으로 1회적, 공간적으로 한정-이어야 한다)에 관한 ③ 법집행행위(입법이 아니라 법의 집행행위라야 한다)이며 ④ 공권력행사(행정청이 공법에 근거하여 우월한 지위에서 일방적으로 행사하여야 한다)이어야 한다.
(2) 법적 행위일 것
1) 문제점
‘법적 행위’는 행정소송법 제2조 제1항 제1호에서 명시적으로 표현되고 있는 처분개념의 요소는 아니다. 그러나 판례와 전통적인 견해는 취소소송의 본질을 위법한 법률관계의 소급적 제거로 이해하기 때문에 법적 행위를 항고소송의 대상이 되는 요소로 보고 있다. 이러한 견해에 따르면 항고소송의 대상이 되는 처분은 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분의 개념요소를 구비하는 것 외에 법적 행위일 것을 요한다(무효등확인소송과 부작위위법확인소송도 행정소송법 제38조 제1항, 제2항에서 취소소송의 대상(동법 제19조)을 준용하고 있기 때문에 취소소송의 대상과 나머지 항고소송의 대상은 같다).
2) 의의
법적 행위란 ① 외부적 행위이며 ② 권리 · 의무와 직접 관련되는 행위를 말한다. 판례도 「항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 … 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고, … 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다(대판 2008.9.11. 2006두18362)」고 한다.