취소소송과 무효등확인소송의 관계 논점은 우리 시험의 수험목적적인 측면에서만 보면, 중요성은 다소 떨어진다고 생각하지만, 그래도 기본적인 내용인만큼, 어느 정도는 숙지해 둘 필요가 있다고 개인적으로는 생각한다.
<예시 목차>
1. 병렬관계 (취소소송과 무효등확인소송)
취소소송과 무효확인소송은 보충관계에 있는 것이 아니라 서로 병렬관계에 있다. 그러므로 행정청의 처분등에 불복하는 자는 소송요건을 충족하는 한 바라는 목적을 가장 효과적으로 달성할 수 있는 항고소송의 종류를 선택할 수 있다.
2. 포섭(포용)관계
취소소송과 무효확인소송은 종류를 달리하는 별개의 소송이기는 하나 다같이 행정처분등에 위법한 흠이 있음을 이유로 그 효력의 배제를 구하는 점에서 동일하고, 그 사유도 흠의 정도 등에 따른 상대적 차이가 있음에 불과하기에 이 두 소송은 서로 포용성을 가진다.
(1) 무효인 처분을 취소소송으로 다투는 경우
무효인 처분을 취소소송으로 다투면, 취소청구에는 엄밀한 의미의 취소뿐만 아니라 무효를 확인하는 의미의 취소를구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 한다. 따라서 당사자가 무효인 처분에 대해 취소소송을 제기한다면 법원은 무효를 확인하는 의미의 취소판결을 하여야 한다. 물론 이러한 경우에는 취소소송의 요건을 구비하여야 한다(대판 1987.6.9. 87누219).
(2) 취소사유인 처분은 무효확인소송으로 다투는 경우
1) 포섭관계의 인정 여부
① 취소할 수 있는 처분을 무효확인소송으로 다투면, 행정처분의 무효확인을 구하는 청구에는 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구하는 취지까지도 포함되어 있다고 볼 수는 있으나 위와 같은 경우에 취소청구를 인용하려면 먼저 취소를 구하는 항고소송으로서의 제소요건을 구비한 경우에 한한다(대판 1986.9.23. 85누838).
② 따라서 행정소송의 제기에 앞서 경유하여야 할 행정심판 절차(필요적 심판전치절차)를 거치지 아니한 까닭에 행정처분취소의 소를 무효확인의 소로 변경한 경우에는 무효확인을 구하는 취지속에 그 처분이 당연무효가 아니라면 그 취소를 구하는 취지까지 포함된 것으로 볼 여지가 없다고 할 것이다(대판 1987.4.28. 86누887).
2) 소변경의 필요 여부
소의 변경이 필요한가에 관해 ① ⓐ 무효확인청구에는 처분의 취소를 구하는 청구가 포함되어 있기 때문에 취소소송의 소송요건을 갖춘 경우 소의 변경 없이도 취소판결을 할 수 있다는 견해(취소판결설)와 ⓑ 취소소송의 소송요건을 갖추었다면 당사자에게 무효확인이 아니면 취소라도 구하는 것인지를 석명하여 취소소송으로 소의 종류를 변경하도록 한 후 취소판결을 하여야 한다는 견해가 대립된다(소변경필요설)(다수설). ② 취소소송과 무효등확인소송은 종류를 달리하는 별개의 소송이므로 소의 변경이 필요하다는 견해가 타당하다.