예방적 부작위소송이란 위법한 행정작용을 미리 저지할 것을 목적으로 장래에 있을 행정행위의 발동에 대한 방지를 구하는 소송을 말한다.
<예시 목차>
1. 학설 (예방적 부작위소송 인정여부)
(1) 부정설
행정소송법 제3조 · 제4조는 제한적 열거규정으로 보아야 하며, 행정에 대한 제1차적 판단권은 행정청이 가지기 때문에 행정작용의 발동 · 미발동에 대한 판단은 법원이 판단하는 것이 아니라 행정청의 고유권한이라는 점을 근거로 한다.
(2) 긍정설
행정소송법 제3조 · 제4조는 예시적 규정으로 보아야 하며, 장래 침익적 처분의 발령이 확실하다면 행정청은 이미 제1차적 판단권을 행사하였다고 보아야 할 것이어서 그에 대한 예방적 소송은 행정청의 제1차적 판단권 침해가 아니라는 점을 근거로 한다(다수설).
(3) 절충설 (제한적 긍정설)
원칙상 예방적 부작위소송은 인정할 수 없지만, 법정항고소송으로 실효적인 권리구제가 되지 않는 경우 보충적으로 무명항고소송을 인정하자는 견해로 ① 처분요건이 일의적이며, ② 미리 구제하지 않으면 회복하기 어려운 손해발생 우려가 있고(긴급성), ③ 다른 권리구제방법으로는 권리구제가 어려운 경우(보충성)라야 예방적 부작위 소송이 가능하다고 본다.
2. 판례
판례는 「피고에 대하여 이 사건 신축건물이 준공처분을 하여서는 아니 된다는 내용의 부작위를 구하는 원고의 예비적 청구는 행정소송에서 허용되지 아니하는 것이므로 부적법하다(대판 1987.3.24. 86누182)」고 하여 부정한다.
3. 검토
취소소송은 침익적 처분에 대한 사후적 권리구제 수단에 불과하고 현행법은 침익적 처분에 대한 예방적인(사전적인) 권리구제수단을 인정하고 있지 않으므로 실효적인 권리구제를 위해 긍정함이 타당하다.