보상규정 없는 법률에 기한 수용이 행해진 경우 손실보상 논점은 매우 매우 매우 중요한 논점이다. 기본 중의 기본이다. 무조건 정확하게 암기하자.
<예시 목차>
1. 문제 상황 (보상규정 없는 법률에 기한 손실보상)
법률에 재산권에 대한 수용을 규정하면서도 보상규정을 두고 있지 않았지만, 이러한 법률에 근거하여 수용이 이루어졌다면 사인은 보상을 청구할 수 있는지가 문제된다.
2. 손실보상 인정 여부
(1) 학설
1) 위헌무효설(보상부정설)
보상규정이 없이 재산권제약을 허용하는 법률은 헌법 제23조 제3항에 반하는 위헌 · 무효의 법률이 되고 따라서 이에 근거한 행정작용은 위법하기 때문에 당사자는 재산상 손해를 받는 경우 국가배상을 청구할 수 있다는 견해이다.
2) 직접효력규정설(헌법 제23조 제3항 확대적용설)
공공필요에 의한 재산권의 수용 · 사용 · 제한을 수권하는 법률이 보상규정을 두고 있지 않은 경우에도 헌법 제23조 제3항을 직접 근거로 손실보상을 청구할 수 있다는 견해이다.
3) 간접효력규정설
공용침해에 따르는 보상규정이 없는 경우에는 헌법 제23조 제1항(재산권 보장규정) 및 제11조(평등원칙)에 근거하고, 헌법 제23조 제3항 및 관련규정의 유추해석을 통하여 보상을 청구할 수 있다는 견해이다. 이 견해는 수용유사침해보상의 법리를 인정하여 이 문제를 해결하고자 한다.
4) 유추적용설
관련 법률의 유추해석을 통해 손실보상을 청구할 수 있다는 견해이다. 간접효력규정설은 보상의 근거를 헌법규정으로 보지만 유추적용설은 보상의 근거를 관련 법률로 보기 때문에 관련 법률에 보상규정이 있는 경우에만 손실보상이 가능하다는 점에서 차이가 있다.
(2) 판례
(가) 대법원은 경계이론에 입각하여 ① 국유화가 된 하천제외지의 소유자가 손실보상을 청구한 사건에서 관련규정의 유추해석을 통해 이를 인정하기도 하고(대판 1987.7.21. 84누126)(유추적용설로 평가된다), ② MBC주식강제증여사건에서 수용유사침해보상이론에 대해서는 판단을 유보하였다(대판 1993.10.26. 93다6409).
(나) 헌법재판소는 분리이론에 입각해 (구)도시계획법 제21조에 규정된 개발제한구역제도와 관련된 사건(헌재 1998.12.24. 89헌마214, 90헌바16, 97헌바78(병합))에서 위헌무효설을 취한 것으로 평가된다.
(3) 검토
① 수용 등의 행위가 공공복리를 위한 경우에는 국가배상보다는 손실보상으로 해결하는 것이 논리적이며(위헌무효설에 대한 비판), ② 현행 헌법 제23조 제3항은 보상은 법률로 하도록 규정하고 있어 직접효력설의 여지를 배제하고 있다. ③ 적법한 공용침해에 대해 보상을 한다면 위법한 공용침해에 대해서 보상은 하는 것은 당연하기 때문에 보상에 관한 법률의 규정 유무를 불문하고 공공필요에 의한 침해는 동일하게 취급하는 것이 정당하다. 따라서 간접효력규정설이 타당하며, 헌법상의 여러 조항(헌법 제23조 제1항(재산권 보장규정)과 제11조(평등원칙) 그리고 헌법 제23조 제3항 및 관련규정)의 유기적인 해석을 통해 수용유사침해보상청구는 인정될 수 있다.