하자 있는 직권취소(또는 철회)의 재취소 가능성 논점은 개인적으로 중요하다고 생각한다. 충분히 출제 가능한 논점이라고 개인적으로 밀어본다.
<목차>
1. 문제 상황
직권취소의 하자가 단순위법인 경우 직권취소로 소멸되었던 원처분이 행정청이 직권취소를 다시 취소함으로써 소생될 수 있는지가 문제된다(하자 있는 철회의 취소의 경우도 동일).
2. 학설
① 직권취소를 쟁송취소하는 경우 원처분의 효력이 회복되는데 직권취소를 취소함으로써 원처분의 처분이 불가능하다는 것은 모순이라고 보는 적극설, ② 직권취소로 원처분의 효력은 확정적으로 상실되었으므로 직권취소를 취소하더라도 원처분의 원상회복이 불가능하다는 소극설, ③ 원처분의 성질(수익인지 침익인지), 새로운 이해관계인의 등장 여부, 법적 안정성(신뢰보호), 행정능률 등을 고려하여 판단해야 한다는 절충설로 나누어진다.
3. 판례
① 원처분이 침익적 처분인 경우 그 직권취소의 취소는 소극적 입장을, ② 원처분이 수익적 처분인 경우 그 직권취소의 취소는 적극적 입장을 취한다. ③ 다만, 직권취소를 취소하여 회복되는 원처분이 수익적이라 할지라도 그 원처분이 동시에 제3자에게는 침익적 효과를 가져온다면(=복효적인 경우) 원처분의 회복을 부정한다(대판 1967.10.23. 67누126).
4. 검토
① 소극설에 따르면 직권취소로 소멸된 원처분의 효력 회복은 불가능하므로 행정청은 직권취소로 소멸된 원처분과 동일한 처분을 하는데 이는 취소처분의 하자를 시정하는 근원적인 방법이 아니며, ② 적극설에 따르면 효력이 소급적으로 회복되는 원처분이 침익적 처분인 경우 당사자에게 불이익하게 작용하기 때문에 ③ 원처분이 침익적인 경우와 수익적인 경우를 분리하여 판단하는 판례의 입장이 타당하다.