허가와 관련된 논점은 중요하다고 생각한다. 공부를 하다보면, 허가, 특허, 인가, 신고 등 비슷비슷한 용어들이 참 많이 등장하는데, 이런 용어들을 공부하다보면, 약간 말장난 같은 생각이 들긴 하지만, 그것을 구분하는 것이 사실 논점이다. 우리는 수험 적합하게 접근해야 하기 때문에 논문을 보듯 공부할 필요는 전혀 없다. 법 공부를 하다보면, 재미가 생겨 가끔 지엽적인 논점에서 푹 빠질 수 있는 위험이 있지만, 빠지지 않게 조심해야 한다. 우리는 학자가 아니고 수험생이다. 아, 그렇구나 하고 이해하고, 암기하면 된다.
<목차>
1. 허가의 성질
(1) 재량행위 · 기속행위
① 전통적 견해는 허가는 특별히 권리를 설정하여 주는 것이 아니라 위험방지의 목적을 위해서 제한되었던 자유를 회복시켜 주는 것이므로, 법령에 특별한 규정이 없는 한 기속행위의 성질을 갖는다고 한다. ② 판례는 식품위생법상 대중음식점영업허가는 기속행위이며(대판 1993.5.27. 93누2216), 산림법상 산림훼손허가는 재량행위라고 하였다(대판 1997.8.29. 96누15213).
(2) 명령적 행위 · 형성적 행위
전통적 견해와 판례는 허가를 명령적 행위라고 한다.
2. 법령의 개정과 허가의 근거법
허가신청 후 허가 전에 법령의 개정으로 허가기준이 변경되면 허가는 원칙적으로 변경된 개정법령에 따라야 한다. ① 다만, 이 경우 허가관청이 허가신청을 접수하고도 정당한 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 후, 변경된 허가기준에 따라 거부처분을 하였다면 위법한 처분이 된다(대판 2006.8.25. 2004두2974). ② 그리고 만일 신청 시와 처분 시에 허가기준이 변경되어 사인의 허가신청이 거부된 경우 사인은 신뢰보호원칙을 주장할 수 있다(대판 2005.7.29. 2003두3550).
3. 허가의 갱신
(1) 갱신 전 법위반사실을 근거로 갱신 후 허가를 취소할 수 있는지 여부
갱신 전 · 후의 허가는 별개가 아니라 하나의 허가이다. 따라서 갱신이 있은 후에도 갱신 전의 법위반 사실을 근거로 허가를 취소할 수 있다(대판 1982.7.27. 81누174).
(2) 갱신이 거부된 경우 종전허가의 효력소멸 시기
허가 기간 만료 전에 갱신신청을 하였으나 기간 만료 이후에 갱신이 거부된 경우, 상대방의 이익보호를 위해 원칙상 갱신의 거부는 장래를 향해서만 허가의 효력을 소멸시킨다고 보아야 한다. 따라서 기간 만료 후 갱신이 거부되기까지는 허가상태라고 보아야 한다.
(3) 종전허가기한이 부당하게 짧은 경우
허가에 기간이 정해진 경우 기간의 경과로 그 허가의 효력은 소멸된다(통설, 판례). 그러나 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 그 기한을 허가의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보는 것이 판례의 입장이(대판 2004.3.25. 2003두12837). 허가조건의 존속기간으로 본다는 것은 그 기간의 경과로도 허가의 효력이 소멸되지 않으므로 행정청은 허가의 조건개정만을 고려해야지 허가의 효력을 유지시킬 것인지 여부를 판단할 수 없다는 의미이다. 다만 허가기한이 부당히 짧다고 하더라도 그 기한을 허가조건의 존속기간으로 보려면 당사자의 연장신청 있어야한다고 한다. 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다고 본다(대판 2007.10.11. 2005두12404).
4. 예외적 허가 [13 사시] [14 입시]
① 예외적 허가(예외적 승인)는 사회적으로 유해하거나 바람직하지 않은 행위를 예외적으로 허가(승인)하는 것을 말한다. 허가는 일반적으로 해제가 예정되어 있는 금지를 해제(허가)하는 것을 말하고, 예외적 허가는 일반적으로는 금지이지만 예외적인 경우 이를 해제하는 경우를 말한다. ② 그리고 예외적 허가는 공익목적이 강하므로 일반적으로 재량행위다.