법규명령의 종류, 법규명령의 한계, 법규명령의 통제는 기본 중의 기본이라고 생각한다. 핵심 논점으로 출제되지 않더라도 개념을 모르면 나머지 논점도 해결하기 힘들다. 기본은 늘 중요하다.
<목차>
□ 법규명령의 종류 ★
1. 위임명령 · 집행명령
위임명령이란 상위법령에서 위임받은 사항을 정하는 명령을 말하고, 집행명령이란 상위법령의 시행(실시)에 관한 형식, 절차 등 구체적, 기술적 사항을 규율하기 위해 발하는 명령을 말한다. 그리고 위임명령은 위임의 범위 내에서는 국민의 권리, 의무에 관한 사항을 정할 수 있지만, 집행명령은 이를 정할 수 없다.
2. 일반적 법규명령 · 집행적 법규명령 · 처분적 법규명령
(1) 일반적 법규명령
일반적으로 법규명령(일반적 법규명령)이란 행정주체가 정립한 것으로 국민을 일반적이고 추상적으로 규율하는 규범을 말한다. 일반적 법규명령은 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 ‘구체적’사실에 관한 ‘법집행행위’가 아니므로 항고소송의 대상이 되지 않는다(행정소송법 제19조 참조). 또한, 헌법상 보장된 기본권을 ‘직접’ 침해하지 않기 때문에 헌법소원의 대상도 될 수 없다.
행정소송법 제2조(정의) ①이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “處分”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.
2. “부작위”라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다.
②이 법을 적용함에 있어서 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다.
행정소송법 제19조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.
(2) 집행적 법규명령
집행적 법규명령이란 집행행위(처분)의 매개 없이 직접 국민의 권리, 의무를 규율하지만, 추상적 성질을 가지기 때문에 항고소송의 대상이 될 수 없는 법규명령을 말한다. 다만, 집행적 법규명령은 집행행위의 매개 없이 직접 국민의 권리와 의무를 규율하는 직접성은 있기 때문에 일반적 법규명령과 달리 헌법소원의 대상은 될 수 있다.
(3) 처분적 법규명령
(가) 처분적 법규명령이란 대통령령, 총리령, 부령 등의 법규명령의 형식을 취하지만, 실질적으로는 처분의 성질을 갖는 법규명령을 말한다. 처분적 법규명령은 항고소송의 대상인 처분이라는 점에서 일반적 법규명령이나 집행적 법규명령과 구별된다.
(나) ① 처분적 조례인 경기도립학교설치조례 중 두밀분교를 페지하는 내용의 조례에 대해서 무효확인소송이 제기된 바 있으며(대판 1996.9.20. 95누8003(두밀분교사건)), ② 처분적 고시인 약제금여상한금액고시에 대해서 취소소송을 인정한 판례도 있다(대판 2006.9.22. 2005두2506(한미약품사건)).
□ 법규명령의 한계 ★
1. 위임명령의 근거와 한계
(1) 위임명령의 근거
위임명령은 헌법 제75조와 헌법 제95조에 따라 법률이나 상위명령에 개별적인 위임(수권)규정이 있는 경우에만 제정할 수 있다.
헌법 제75조 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.
헌법 제95조 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.
(2) 위임명령의 한계
1) 구체적으로 위임받은 사항을 규율(포괄적 위임의 금지)
(가) 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항…에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”고 하여 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 대해서만 대통령령 등(위임명령)으로 정하도록 규정하고 있다(헌법 제95조(총리령, 부령)에는 이러한 표현이 없지만 마찬가지로 해석함이 일반적이다).
(나) 판례는 구체적으로 위임받은 사항을 규율하였는지 여부를 당해 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있는가(예측가능성)를 기준으로 판단한다(대판 2007.10.26. 2007두9884).
2) 국회전속적인 사항 규율금지(국회전속적 입법사항의 위임금지)
① 헌법이 어떠한 사항을 법률로써 정하게 한 경우 그 사항은 반드시 국회가 정해야 하며 이를 행정기관이 정할 수는 없다. ② 또한 중요사항유보설에 따라 국민의 권리, 의무와 국가의 통치조직, 작용에 관한 본질적인 사항은 반드시 국회가 정해야 하며 행정기관이 이를 정할 수는 없다.
3) 전면적 재위임 금지
위임된 입법권한의 전면적인 재위임은 입법권을 위임한 법률 그 자체의 내용을 임의로 변경하는 결과를 가져오는 것이 되므로 허용되지 않는다. 다만, 세부사항을 보충하는 정도의 재위임은 가능하다.
4) 형벌규정 규율금지(처벌규정의 위임금지)
헌법상 죄형법정주의의 원칙으로 인해 행정기관이 범죄와 형벌을 규정할 수는 없다. 그러나 근거된 법률이 범죄구성요건의 구체적인 기준을 설정하고 그 범위 내에서 위임명령이 세부적인 사항을 정하도록 하거나, 형벌의 종류와 상한을 정하고 그 범위 내에서 구체적인 사항을 위임명령이 정하는 것은 허용된다.
5) 특정된 형식으로 규율(수임형식의 특정)
수권법률이 위임입법의 형식을 명시하는 경우 그에 따라야 한다.
6) 기본적인 한계
위임명령은 헌법, 명령 등 상위법령의 내용을 위반할 수 없으며, 행정법의 일반원칙에도 반하지 않아야 한다.
2. 집행명령의 근거와 한계
(1) 집행명령의 근거
집행명령은 위임명령과 달리 상위법령의 수권이 없이도 직권으로 발령될 수 있다.
(2) 집행명령의 한계
집행명령은 법령의 집행에 필요한 세칙을 정하는 점위 내에서만 가능하고, 새로운 국민의 권리, 의무를 정할 수 없다.