사인의 공법행위의 하자와 그에 따른 행정행위의 효력은 2012년 5급 기출된 논점이다.
<목차>
1. 문제 상황 (사인의 공법행위의 하자)
행정요건적 사인의 공법행위에서 행정행위의 발령을 구하는 사인이 신청, 신고, 동의 등을 함에 있어 능력이 결여되어 있거나, 권한없이 대리행위를 하거나, 의사와 표시에 불일치가 있는 경우(하자 있는 의사표시가 있는 경우를 포함), 사인의 공법행위 그 자체는 규율하는 총칙적 규정이 없기 때문에 성질상 반하지 않는 한 사법규정이 적용되겠지만 이러한 경우 하자 있는 사인의 공법행위에 따른 행정행위는 어떠한 영향을 받는지가 문제된다.
2. 학설
(1) 제1설(무효 · 유효설)
① 사인의 공법행위가 행정행위의 발령의 단순한 동기에 불과한 경우에 사인의 공법행위의 흠결은 행정행위의 효력에 영향을 미치지 않지만, ② 사인의 공법행위가 행정행위의 발령의 필수적인 전제요건인 경우에는 ⓐ 사인의 공법행위의 무효 또는 적법한 철회에 따른 행정행위는 무효이며, ⓑ 사인의 공법행위에 단순한 위법사유가 있을 때에는 행정행위는 원칙적으로 유효라고 한다(다수견해).
(2) 제2설(원칙상 취소설)
사인의 공법행위에 흠이 있는 때에는 그에 의한 행정행위는 원칙상 취소할 수 있는 행정행위라고 보아야 한다는 견해이다. 다만, ‘신청을 요하는 행정행위’에 있어 신청의 결여가 명백한 경우 등은 예외로 무효로 본다.
(3) 제3설(무효 · 취소사유설)
사인의 공법행위의 흠결이 중대하고 명백한 경우 그에 따른 행정행위는 무효이고, 사인의 공법행위의 흠결이 중대, 명백한 흠결에 이르지 않는 경우에는 행정행위는 취소할 수 있는 행위라는 견해이다.
3. 판례
대법원은 하자 있는 사인의 공법행위에 따른 행정행위의 효력에 대한 일반적인 입장은 없고, 개개의 사안별로 해결하고 있다. 즉, ① 공포심에 따른 사직서의 교부로 이루어진 의원면직처분은 위법하다고 한다. ② 그리고 행정청의 변경처분에 사인이 기망과 강박으로 동의를 한 후, 사인이 기망과 강박을 이유로 이 동의를 취소하였다면 그 동의는 무효이므로 처분청의 변경처분은 위법하다고 보았다(대판 1990.2.23. 89누7061).
4. 검토
사인의 신고나 신청은 무효가 아닌 한 취소사유라고 할지라도 유효하게 존재하며, 사인이 행정행위의 발령을 원하지 않는다면 신고나 신청을 취소 (또는 철회)하면 되기 때문에 사인의 공법행위가 취소되지 않는 한 행정행위도 유효하다는 제1설이 타당하다.