희생보상 논점은 앞서 다룬 수용적 침해보상의 논점과 비교하면 수험적으로 중요성이 떨어지는 것은 사실이지만, 세트로 공부해두자. 이 정도는 할 수 있다.
<예시 목차>
1. 의의
희생보상이란 공공의 필요에 따라 사인의 비재산적인 법익(생명 · 신체 등)에 특별한 희생을 가져오는 침해가 있는 경우 그 손실을 보상하자는 이론을 말한다.
2. 인정여부
(1) 학설
1) 희생보상 도입을 긍정하는 견해
공공의 필요에 따라 사인의 비재산적인 법익(생명 · 신체 등)에 대한 침해가 있는 경우 이러한 손실에 대한 적절한 보상입법이 이루어지고 있지 않고 있으며, 국가배상책임은 공무원의 고의 · 과실과 위법성을 요건으로 하고 있는바 희생보상이론을 도입하자는 견해이다.
2) 희생보상청구의 도입을 부정하는 견해
가. 보상부정설
희생보상제도는 독일의 관습법상 인정되는 제도로서 우리나라에서는 인정할 수 없다는 견해이다. 따라서 공공의 필요에 따른 생명 · 신체 침해에 대한 보상규정이 없는 경우 손실보상청구를 허용할 수 없다고 한다.
나. 헌법규정에 근거한 보상긍정설(헌법 제23조 제3항 확대적용설)
독일의 희생보상의 법리가 우리에게 적용될 수 없다는 전제하에 헌법 제23조 제3항을 확대적용하여 손실보상을 인정하여야 한다는 견해이다.
(2) 검토
재산권보다 생명, 신체에 대한 기본권이 우월하므로 그에 대한 침해가 있는 경우는 당연히 그 희생에 대한 보상청구를 인정하는 것이 정당하며(희생보상청구 긍정설), 그 근거는 특정조항이 아니라 여러 기본권 규정, 즉 헌법 제10조, 제12조, 제11조 그리고 제37조 제1항의 정신에서 간접적으로 도출할 수 있다는 견해가 타당하다(간접효력규정설).
3. 요건
(1) 공공의 필요
행정청이 공익목적을 달성하는 과정에서 개인의 비재산적 법익에 대한 손실이 발생해야 한다.
(2) 비재산권에 대한 침해
희생보상청구권은 비재산적인 법익침해의 경우에 인정된다.
(3) 적법 · 의도(비의도)적인 침해
① 적법해야 하며 위법한 경우는 후술하는 희생유사침해보상의 문제가 된다. ② 그리고 침해는 의도된 목적적인 침해일 것을 요하지 아니한다. ③ 또한 수용보상의 원인행위가 공권력 행사라면, 희생보상의 원인행위는 주로 사실행위가 된다.
(4) 특별한 희생
사인에게 수인불가능한 생명 · 신체에 대한 중대한 침해가 있다면 특별한 희생을 인정할 수 있을 것이다.