행정조사도 행정법에서는 기본적인 논점이라고 생각한다. 특히 권력적 행정조사에 대한 실력 행사의 가능성과 위법한 행정조사에 기한 행정행위의 위법성은 나름 중요한 논점이 아닐까 생각한다.
<예시 목차>
Ⅰ. 권력적 행정조사에 대한 실력 행사의 가능성
1. 문제 상황
현장조사 · 장부검사 · 가택수색 등 권력적 조사의 경우에 피조사자 측의 거부 · 방해 등이 있으면, 명시적인 규정이 없음에도 불구하고 행정조사를 행하는 공무원은 피조사자측의 저항을 실력으로 억압하고 강제조사(권력적 조사)할 수 있는가의 문제가 있다.
2. 학설
(1) 부정설
부정설은 상대방의 거부 · 방해가 있을 경우 실정법이 직접적 강제수단을 규정하지 않고 영업허가의 철회 · 벌칙 등의 규정을 마련하고 있는 취지를 근거로 한다(다수견해).
(2) 긍정설
긍정설은 권력적 조사의 성격상 조사의 방해를 실력으로 배제하는 것은 비례원칙에 어긋나지 않는 한 권력적 조사의 범위 안에 포함된다는 점을 근거로 한다.
3. 검토
긍정설이 타당하다. 부정설은 법치국가에서 법률적 근거 없는 실력행사는 용인할 수 없다고 하지만, 권력적 조사는 권력적 사실행위로 하명적 요소를 포함하는 것이므로 비례원칙에 위반되지 않는다면 권력적 조사라는 범위 안에서는 실력행사를 할 수 있다고 볼 것이다.
Ⅱ. 위법한 행정조사에 기한 행정행위의 위법성
1. 문제 상황
행정조사는 적정한 행정작용을 위한 정보나 자료수집 활동으로 그 자체로 종결되는 경우도 있고 그 결과로 처분이 발령되는 경우도 있다. 즉, 행정조사작용은 행정결정에 선행하는 전제요건이 아님이 일반적이다(이 점이 행정절차와 다른 점이다). 그러나 행정조사를 하는 과정에서 절차법적 한계를 준수하지 못했거나 비례원칙에 위반되는 위법한 조사가 있었고 그에 근거하여 행정결정이 이루어진 경우 그 행정결정이 위법한지가 문제된다.
2. 학설
① 행정조사가 법령에서 특히 행정행위의 전제요건으로 규정하고 있는 경우를 제외하고 행정조사와 행정행위는 별개의 제도이므로 행정조사의 위법이 바로 행정행위를 위법하게 만들지는 않는다는 견해(소극설), ② 법령에서 행정조사를 행정행위의 전제요건으로 하고 있는 경우 외에는 별개 · 독자적 제도이지만, 양자는 하나의 과정을 구성하고 있으므로 행정조사에 중대한 위법사유가 있다면 행정행위도 위법하다는 견해(절충설)(다수견해), ③ 행정조사가 어떠한 행정결정에 필수적으로 요구되는 것은 아니라 단지 예비적인 작용이라 하여도 원칙적으로 위법은 승계된다는 견해9적극설), ④ 행정조사에 의해 수집된 정보가 행정결정을 위한 정보 수집을 위한 것이라면 행정조사의 하자는 행정결정의 절차상의 하자라는 견해(절차하자설)로 나누어진다.
3. 판례
명시적인 입장은 없다. 다만 위법한 중복세무조사에 기초하여 이루어진 부가가치세부과처분은 위법하다는 판결이 있다(대판 2006.6.2. 2004두12070).
4. 검토
행정조사가 어떠한 행정결정에 필수적으로 요구되는 것은 아니라 단지 예비적인 작용이라 하여도 법치행정의 이념에 비추어 행정조사의 위법은 원칙적으로 행정행위에 승계된다는 견해가 타당하다(적극설).