행정심판법상 직접처분, 간접강제, 행정소송법상 간접강제 모두 실효성확부 수단에 대한 논점이라고 할 수 있다. 개인적으로 우리 시험에서 A급 논점이라고 생각하지는 않지만, 이 정도의 논점정도는 키워드 정도는 가져가는 것이 바람직하다고 본다.
★★★ 거부처분에 대해 의무이행심판을 제기하여 처분명령재결을 받거나 거부처분취소소송을 제기하여 취소판결이 확정되었음에도 불구하고 처분청이 재결 및 판결의 취지에 따른 처분을 하지 아니하는 경우, 해당 재결 또는 판결의 실효성을 확보하기 위한 행정쟁송법상 수단은? |
<예시 목차>
Ⅰ. 문제점
행정심판법 제49조 제3항은 처분명령재결이 있는 경우, 행정소송법 제30조 제2항(제3항)은 거부처분취소판결이 확정된 경우 행정청 및 관계행정청에게 재결 및 판결의 취지에 따른 재처분의무를 규정하고 있는데, 이러한 의무에 위반하여 재처분의무를 이행하지 않는 경우 재결이나 판결의 실효성을 확보하기 위한 행정쟁송법상 수단이 문제된다.
Ⅱ. 처분명령재결의 실효성확부 수단(행정심판법상 수단)
피청구인이 재처분의무에 위반하는 경우 청구인은 행정심판법 제50조에 따라 위원회에 직접처분을 신청하거나, 행정심판법 제50조의2에 따라 간접강제를 신청할 수 있다.
1. 직접처분
(1) 직접처분의 의의
직접처분이란 피청구인이 재처분의무를 이행하지 않는 경우 위원회가 해당 처분을 직접 하는 것을 말한다(행정심판법 제50조 제1항). 이는 위원회의 처분의 이행을 명하는 재결이 있었음에도 행정청이 이를 불이행하는 경우 재결의 실효성을 확보하기 위해 인정된 제도이다.
(2) 직접처분의 요건
① ⓐ 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있었음에도 불구하고 피청구인이 처분을 하지 않은 경우라야 한다. ⓑ 그리고 행정청이 재처분을 하였다고 하더라도 재결의 취지에 따르지 않고 기본적 사실관계가 동일한 사유로 다시 거부처분등을 한 경우 그러한 거부처분은 무효이므로 이 경우도 행정심판법 제50조 제1항의 ‘제49조 제3항에도 불구하고 처분을 하지 아니하는 경우’로 볼 수 있기 때문에 행정심판위원회는 직접처분을 할 수 있다(행정심판법 제50조).
② 처분의 성질이나 그 밖의 불가피한 사유로 위원회가 직접 처분을 할 수 없는 경우는 제외된다(행정심판법 제50조 제1항). ⓐ 정보공개청구의 경우, 피청구인인 행정청이 재처분의무를 불이행하는 경우에도 위원회는 정보를 보유한 행정청이 아니어서 ‘처분의 성질’상 직접처분을 할 수 없다. ⓑ 그리고 ‘그 밖의 불가피한 사유’에는 행정청의 재정적 지원이 선행되어야 직접처분을 할 수 있는 경우를 들 수 있다.
(3) 직접처분의 절차
1) 청구인의 신청
피청구인이 재처분의무를 이행하지 않으면 청구인은 직접처분을 신청해야 한다.
2) 위원회의 시정명령과 불이행
청구인이 직접처분을 신청하면 행정심판위원회는 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고, 그럼에도 피청구인이 그 기간에 시정명령을 이행하지 않으면 위원회는 직접처분을 할 수 있다.
3) 관할
행정심판위원회가 직접처분을 한다.
(4) 직접처분의 후속조치
위원회는 직접 처분을 하였을 때에는 그 사실을 해당 행정청에 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 행정청은 위원회가 한 처분을 자기가 한 처분으로 보아 관계 법령에 따라 관리 · 감독 등 필요한 조치를 하여야 한다(행정심판법 제50조 제2항).
2. 간접강제
(1) 간접강제의 의의
간접강제란 피청구인인 재처분의무를 이행하지 않은 경우 재결의 실효성을 확보하기 위해 위원회가 행정청에게 일정한 배상을 명령하는 제도를 말한다(행정심판법 제50조의2).
(2) 요건
① 행정심판법 제49조 제2항(거부처분 취소심판 등에서 거부처분취소재결 등이 있는 경우) · 제3항(의무이행심판에서 처분명령재결이 있는 경우) · 제4항(절차의 하자를 이유로 처분을 취소하는 재결이 있는 경우)에 따라 재결이 있었음에도 불구하고 피청구인이 처분을 하지 아니한 경우라야 한다. ② 그리고 행정청이 재처분을 하였다고 하더라도 재결의 취지에 따르지 않고 기본적 사실관계가 동일한 사유로 다시 거부처분등을 한 경우 그러한 거부처분은 무효이므로 이 경우도 행정심판위원회는 간접강제를 할 수 있다.
(3) 배상금의 법적 성격과 배상금의 추심
1) 배상금의 법적 성격
간접강제결정에 기한 배상금은 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과하다(대판 2010.12.23. 2009다37725). 따라서 위원회는 신청인이 입은 손해와 상관없이 제반사정을 고려하여 재량으로 결정한다.
2) 배상금의 추심
간접강제결정에서 정한 의무이행기간이 경과한 후에도 재결의 취지에 따른 재처분이 행하여지면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀한다는 당초의 목적이 소멸하여 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것이 허용되지 않는다(대판 2010.12.23. 2009다37725).
(4) 간접강제의 절차
1) 청구인의 신청
피청구인이 재처분의무를 이행하지 않으면 청구인은 간접강제를 신청해야 한다.
2) 의견청취
위원회는 간접강제 결정을 하기 전에 신청 상대방의 의견을 들어야 한다(행정심판법 제50조의2 제3항).
3) 관할
간접강제는 행정심판위원회가 결정한다.
(5) 간접강제 결정 내용
위원회는 상당한 기간을 정하고 피청구인이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 경우에는 ⓐ 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 ⓑ 즉시 배상을 할 것을 명할 수 있다(행정심판법 제50조의2 제1항).
(6) 간접강제의 효과
간접강제 결정의 효력은 피청구인인 행정청이 소속된 국가 · 지방자치단체 또는 공공단체에 미친다(행정심판법 제50조의2 제5항).
(7) 불복
청구인은 간접강제 결정에 불복하는 경우 그 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다(행정심판법 제50조의2 제4항).
Ⅲ. 거부처분취소판결의 실효성 확보수단(행정소송법상 수단)
재처분의무에 위반하는 경우 사인은 행정소송법 제34조에 따라 법원에 간접강제를 신청할 수 있다.
1. 간접강제의 의의
간접강제란 거부처분취소판결이나 부작위위법확인판결이 확정되었음에도 행정청이 행정소송법 제30조 제2항의 판결의 취지에 따른 처분을 하지 않는 경우 판결의 실효성을 확보하기 위해 법원이 행정청에게 일정한 배상을 명령하는 제도를 말한다(행정소송법 제34조 제1항, 제38조 제2항).
2. 요건
(1) 거부처분취소판결 등이 확정되었을 것
거부처분취소판결 등이 확정되었을 것을 요한다. 거부처분취소판결이나 부작위위법확인판결이 확정되거나 신청에 따른 처분이 절차위법을 이유로 취소가 확정되어야 한다(행정소송법 제30조 제2항 · 제3항, 제38조 제2항).
(2) 행정청이 판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하지 않았을 것
(가) 행정청이 판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하지 않아야 한다. 즉, 행정청이 아무런 처분을 하지 않고 있을 때라야 간접강제가 가능하다.
(나) 또한, 판결의 취지에 따르지 않고 기속력에 위반되는 사유로 다시 거부처분등을 한 경우 그러한 거부처분은 무효이고, 이 경우 행정청은 행정소송법 제30조 제2항의 판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하지 않은 것이므로 사인은 간접강제를 신청할 수 있다(대결 2002.12.11. 2002무22).
3. 배상금의 법적 성격과 배상금의 추심
(1) 배상금의 법적 성격
행정소송법 제34조의 간접강제결정에 기한 배상금은 확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과하다(대판 2010.12.23. 2009다37725). 따라서 법원은 신청인이 입은 손해와 상관없이 제반사정을 고려하여 재량으로 결정한다.
(2) 배상금의 추심
행정소송법 제34조의 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분이 행하여지면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀한다는 당초의 목적이 소멸하여 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것이 허용되지 않는다(대판 2010.12.23. 2009다37725).
4. 간접강제의 절차(행정소송법 제34조 제1항)
(1) 관할법원
간접강제는 제1심수소법원이 결정한다.
(2) 당사자의 신청
당사자는 제1심수소법원에 간접강제를 신청한다.
(3) 변론
간접강제결정은 변론 없이도 할 수 있다(행정소송법 제34조 제2항, 민사집행법 제262조 제1항).
5. 간접강제 결정 내용
제1심수소법원은 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 ⓐ 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 ⓑ 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.
6. 간접강제의 효과
간접강제결정은 피고 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다(행정소송법 제34조 제2항, 제33조).
7. 불복절차
행정소송법은 간접강제 결정에 대한 불복에 관해 명시적 규정을 두고 있지 않다. 그러나 민사집행법에 따라 간접강제신청 기각결정에 대해서는 신청인이, 인용한 결정에 대해서는 피신청인인 행정청등이 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제261조 제2항 참조).
Ⅳ. 설문
처분청이 재결 및 판결의 취지에 따른 처분을 하지 않는 경우 행정심판 청구인은 행정심판법 제50조에 따라 위원회에 직접처분을 신청하거나, 행정심판법 제50조의2에 따라 간접강제를 신청할 수 있고, 행정소송의 원고는 행정소송법 제34조에 따라 법원에 간접강제를 신청할 수 있다.