임시처분 논점 자체는 매우 중요한 논점이라고 생각한다. 다만, 우리 시험에서도 매우 중요한 논점인가라고 물어본다면, 그건 잘 모르겠다. 현재 우리 시험의 경향성을 봤을 때, 내 개인적인 생각과 판단을 말해보자면, 매우 중요한 논점이라고 생각하지는 않는다. 전반적인 내용정도는 알고 있자.
<예시 목차>
1. 임시처분의 의의
(가) 임시처분이란 처분 또는 부작위가 위법 · 부당하다고 상당히 의심되는 경우로서 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우 행정심판위원회가 발할 수 있는 가구제 수단이다(행정심판법 제31조 제1항).
(나) 가구제제도로서 집행정지는 소극적으로 침익적 처분의 효력을 정지시키는 형성력(소극적 형성력)만 있을 뿐 행정청에게 일정한 처분의무를 지우는 등의 기능(적극적 형성력)은 없기 때문에 집행정지제도는 잠정적 권리구제 수단으로서 한계가 있었다. 따라서 임시처분제도의 도입은 거부처분이나 부작위에 대한 잠정적 권리구제의 제도적인 공백상태를 입법적으로 해소하고 청구인의 권리를 투텁게 보호하려는 데 취지가 있다.
2. 요건
적극적 요건은 신청인이, 소극적 요건은 행정청이 주장 · 소명하여야 한다.
(1) 적극적 요건(신청인이 주장 · 소명)
1) 심판청구의 계속
명시적 규정은 없지만, 집행정지제도가 심판청구의 계속을 요건으로 하고 있는 것을 보면 가구제로서 임시처분도 심판청구의 계속을 요건으로 하고 있다고 보아야 한다.
2) 처분 또는 부작위가 위법 · 부당하다고 상당히 의심되는 경우일 것
① 적극적 처분, 거부처분, 부작위가 모두 포함된다. ② 그리고 위법 · 부당의 판단은 본안심리사항이지만 임시처분을 위해서는 위법 또는 부당이 상당히 의심되는 경우라야 한다. 이는 임시처분이 본안판단에 앞서 처분이 있는 것과 같은 상태를 창출할 수 있기에(적극적 형성력) 집행정지보다 더 엄격한 요건을 요하는 것이다.
3) 당사자에게 생길 중대한 불이익이나 급박한 위험을 방지할 필요가 있을 것
이 요건은 행정심판법 제30조 제2항의 집행정지의 요건 중 ‘중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때’와 유사하게 판단하면 될 것이다.
(2) 소극적 요건(행정청이 주장 · 소명)
행정심판법 제31조 제2항은 동법 제30조 제3항을 준용하는 결과 임시처분도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다. 여기서 ‘공공복리’란 그 처분과 관련된 구체적이고도 개별적인 공익을 말한다. 그리고 ‘공공복리에 중대한 영향을 주는 경우’란 사인이 입게 될 중대한 손해와 손상될 공익을 비교형량하여 압도적으로 후자가 우월한 경우를 말한다.
3. 임시처분의 보충성(집행정지와 임시처분의 관계)
임시처분은 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다(행정심판법 제31조 제3항).
4. 임시처분의 절차
① 위원회는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 임시처분을 결정할 수 있다(행정심판법 제31조 제1항).
② 위원회는 임시처분을 결정한 후에 임시처분이 공공복리에 중대한 영향을 미치는 등의 사유가 있는 경우에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 이 결정을 취소할 수 있다(행정심판법 제31조 제2항, 제30조 제4항).
③ 임시처분의 신청은 심판청구와 동시에 또는 심판청구에 대한 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지, 임시처분 결정의 취소신청은 심판청구에 대한 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지 신청의 취지와 원인을 적은 서면을 위원회에 제출하여야 한다. 다만, 심판청구서를 피청구인에게 제출한 경우로서 심판청구와 동시에 임시처분 신청을 할 때에는 심판청구서 사본과 접수증명서를 함께 제출하여야 한다(행정심판법 제31조 제2항, 제30조 제5항).
④ 위원회의 심리 · 결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 생길 우려가 있다고 인정되면 위원장은 직권으로 위원회의 심리 · 결정을 갈음하는 결정을 할 수 있다(행정심판법 제31조 제2항, 제30조 제6항).
⑤ 위원회는 임시조치 또는 임시조치의 취소에 관하여 심리 · 결정하면 지체 없이 당사자에게 결정서 정본을 송달하여야 한다(행정심판법 제31조 제2항, 제30조 제7항).