행정대집행은 행정법에서도 보상법규에서도 매우 중요한 논점이다. 나올 때가 되었다, 고 생각한다. 이 정도 논점은 무조건 정확하게 암기해야 한다.
<예시 목차>
Ⅰ. 대집행의 요건(행정대집행법 제2조)
1. 법률이나 명령에 따른 공법상 의무의 불이행
(가) 행정대집행법상 대집행의 대상이 되는 의무는 공법상 의무이어야 한다.
(나) 공법상 의무는 법률에 의해 직접 명령되는 경우도 있지만(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조), 대부분 법률에 의한 행정청의 명령에 의해 발생한다(예: 철거명령, 이전명령).
2. 대체적 작위의무의 불이행
(가) 대집행의 대상인 의무는 대체적 작위의무라야 하며, 비대체적 작위의무나 부작위의무 또는 수인의무의 불이행의 경우에는 대집행이 적용될 수 없다.
(나) 행정청이 의무자에게 토지나 건물의 인도의무를 부과한 경우 그 의무부과의 목적은 토지 등의 점유이전이다. 그러나 이러한 의무는 대체적 의무가 아니어서 대집행은 불가능하다. 따라서 토지 · 건물의 인도의무의 불이행이 있는 경우에는 사정에 따라 경찰관직무집행법상 위험발생방지조치 등이나 형법상 공무집행방해죄의 적용을 통해 의무의 이행을 확보할 수 있을 뿐이다. 판례도 관악산매점시설의 퇴거와 관련된 사건에서 같은 입장이다.
(다) 부작위의무는 철거명령 등을 통해 작위의무로 전환시킨 후에 대집행의 대상이 될 수 있다. 그러나 작위의무로 전환시킬 수 있는 명령등에 대한 법적 근거가 없다면, 법률유보의 원칙상 금지규정만으로는 의무를 과하는 명령을 발령할 수 없고 그렇다면 대집행은 불가능하가는 것이 일반적 견해이자 판례의 입장이다.
□ [쟁점] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조 및 제44조 · 제89조를 근거로 토지(건물)의 인도의무를 불이행하는 자를 상대로 대집행할 수 있는지 여부
1. 문제 상황 점유이전은 점유자만이 할 수 있고 대체성이 없기에 대집행의 대상이 되지 않는다는 것이 판례와 학설의 일반적인 입장이다. 그러나 토지보상법 제43조 및 제44조 · 제89조가 시장 등이 토지나 물건의 인도를 대집행할 수 있음을 규정하고 있어 문제가 된다. 2. 학설 (1) 부정설 대집행의 본질에 비추어 대집행은 대체적 작위의무에만 가능하고, 토지나 건물의 인도의무는 대체적 작위의무가 아니기에 대집행에 적합하지 않다는 견해이다. (2) 긍정설 토지보상법 제44조 등은 대집행을 규정하고 있으므로 동 조항을 대집행은 대체적 작위의무위반행위만을 대상으로 한다는 원칙(행정대집행법 제2조)의 예외규정으로 보는 견해이다. (3) 목적론적으로 해석하는 견해 토지보상법 제43조 등을 목적론적으로 해석하여, 공용수용의 효과가 발생하여 보상금을 수령한 토지소유자 등이 인도를 지연하는 경우 이미 인도가 된 것으로 보고 대집행이 가능하다고 보는 견해이다. 3. 판례 토지나 건물의 인도(명도)의무는 직접적인 실력행사가 필요한 것인지 대체적 작위의무라고 볼 수 없어 (구)토지수용법 제63조(현행 토지보상법 제43조 등)에도 불구하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 없다는 입장이다(대판 2005.8.19. 2004다2809)(부정). 4. 검토 토지나 건물의 인도의무의 불이행은 대체적 작위의무의 불이행이 아니기에 토지보상법 제43조 등에 토지나 건물의 인도의무 불이행에 대한 대집행은 포함되지 않는다는 견해가 타당하다(부정설). |
3. 다른 수단으로 의무이행확보가 곤란할 것(보충성)
다른 수단으로 불이행된 의무이행을 확보할 수 있다면 대집행은 불가능하다. 이는 비례의 원칙이 적용됨을 뜻한다. 여기서 ‘다른 수단’이란 대집행보다 더 경미한 수단인 행정지도 등을 말하며 직접강제나 행정벌은 해당하지 않는다.
4. 공익을 해할 것
의무불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해친다고 인정되는 경우라야 한다. 영세건축물이나 초대형건축물의 철거의무불이행의 경우처럼 공익침해보다 사익에 대한 보호필요성이 더 우월한 경우에는 대집행이 불가능하다.
Ⅱ. 대집행의 절차(행정대집행법 제3조)
대집행주체는 대집행의 실행을 하기에 앞서 계고 및 대집행영장에 의한 통지절차를 거쳐야 한다(행정대집행법 제3조). 그리고 대집행을 실행한 후에는 소요된 비용을 의무자에게 납부하도록 명령한다(행정대집행법 제5조).
1. 계고
(1) 의의, 법적 성질
계고란 의무를 계속 불이행하는 경우 대집행한다는 사실을 알리는 것을 말한다. 법적 성질은 준법률행위적 행정행위인 통지이다. 그리고 계고처분 후 제2, 제3의 계고가 있다고 하더라도 제2, 제3의 계고는 독립한 처분이 아니라 대집행기한의 연기통지에 불과하다는 것이 판례의 입장이다(대판 1994.10.28. 94누5144). 다만, 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 계고 절차를 할 여유가 없을 때에는 생략가능하다(행정대집행법 제3조 제3항).
(2) 계고의 요건
(가) 계고는 ① 상당한 이행기간을 정하여, ② 문서로 하여야 하고(행정대집행법 제3조 제1항), ③ 행정대집행법 제3조 제1항에 명시적으로 규정된 것은 아니지만 계고의 범위는 특정되어 있어야 한다. 다만, 의무 불이행시 대집행할 내용과 범위는 반드시 철거명령서나 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것은 아니고, 그 처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 이를 특정할 수 있으면 족하다고 한다(대판 1990.1.25. 89누4543).
(나) 행정대집행법 제2조의 대집행의 요건이 계고를 할 당시 충족되어야 하는지 문제가 된다. ① 판례는 「대집행계고처분을 하기 위하여는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 의무자의 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 할 것이다(대판 1996.6.28. 96누4374)」라고 하여 계고 당시에 대집행의 요건은 충족되어야 한다는 입장이다. ② 대집행의 요건은 계고를 할 당시 충족되어야 한다. 따라서 원칙적으로 계고와 의무를 명하는 행위는 결합될 수 없다. 그러나 의무를 부과하는 처분을 할 당시 이미 대집행요건이 충족될 것이 확실하고 또한 대집행 실시를 위한 긴급한 필요가 있는 경우 양자의 결합이 예외적으로 허용될 수 있다.
□ [쟁점] 의무이행을 명하는 행위와 계고처분의 결합가능성
1. 문제 상황 대집행의 요건 중 하나인 공법상 의무의 불이행의 전제가 되는 의무의 이행을 명하는 행위와 대집행의 사전 절차로서 계고가 한 장의 문서로 가능한지가 문제된다. 2. 학설 학설은 ① 계고처분을 발령할 당시에 대집행 요건은 이미 충족되어 있어야 하기 때문에 의무를 명하는 행위와 계고처분이 한 장의 문서로 발령될 수 없고, 의무이행을 명하는 행위와 계고처분을 한 장의 문서로 발령하는 경우 상대방이 기한의 이익을 상실하게 된다는 점을 근거로 양자의 결합을 부정하는 견해와 ② 대집행 요건은 계고처분시가 아니라 대집행을 실행할 당시에만 충족하면 되기 때문에 의무를 명하는 행위는 계고처분시에 발령되어도 무방하며, 상당한 기간만 부여된다면 한 장의 문서로 의무이행을 명하는 행위와 계고처분이 발령된다고 하여도 기한의 이익 상실이 문제되지 않기 때문에 양자의 결합을 긍정하는 견해가 있다. 3. 판례 판례는 「계고서라는 명칭의 한 장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 않을 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다(대판 1992.6.12. 91누13564)」고 하여 긍정하고 있다. 다만, 상당한 기간은 주어져야 한다고 본다. 4. 검토 의무이행에 필요한 상당한 기간만 주어진다면 상대방에게 불이익이 없으므로 의무이행을 명하는 행위와 계고처분은 한 장의 문서로 동시에 발령될 수 있다고 보아야 한다(긍정). |
2. 대집행영장에 의한 통지
(가) 의무자가 계고를 받고 그 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다(행정대집행법 제3조 제2항). 그러나 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 대집행영장에 의한 통지의 절차를 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다(행정대집행법 제3조 제3항).
(나) 대집행영장에 의한 통지는 하명적 요소를 포함하고 있어 준법률행우적 행정행위로 통지이다.
3. 대집행(실행)
의무자가 지정된 기한까지 의무를 이행하지 않으면, 당해 행정청 또는 제3자는 의무자가 해야 할 행위를 대신한다. 실행행위는 하명과 사실행위가 결합된 합성행위로서 권력적 사실행위이다.
□ [쟁점] 의무위반자가 저항하는 경우 대집행실행에서 실력행사의 인정 여부
1. 문제 상황 대집행실행의 법적 성질은 권력적 사실행위로서 하명을 수반하는 행위인데 이러한 하명에 위반하여 의무자가 저항하는 경우 행정청이 실력으로 이를 배제할 수 있는지 명문의 규정이 없어 문제된다. 2. 학설 ① 부정설은 의무자의 저항을 실력으로 배제하는 것은 신체에 대해 물리력을 행사하는 것이므로 대집행의 내용에 포함된다고 볼 수 없고 직접강제의 대상이 된다고 한다. 따라서 저항하는 자는 경찰관이 공무집행방해로 체포하거나 경찰관직무집행법 제5조의 위험발생방지를 위한 조치 후 대집행을 해야한다고 한다. ② 긍정설은 대집행의 실행을 위해 필요한 최소한의 범위 내에서 부득이한 경우 실력으로 저항을 배제하는 것은 가능하다고 본다. 3. 검토 대집행의 실행은 권력적 사실행위로 하명적 요소를 포함하는 이상 비례원칙에 반하지 않는 범위에서 실력행사가 가능하다는 학설이 타당하다(긍정설). |
4. 비용의 징수
행정청은 실제에 요한 비용과 그 납기일을 정하여 의무자에게 문서로써 그 납부를 명하여야 한다(행정대집행법 제5조). 의무자가 그 비용을 납부하지 않으면 당해 행정청은 대집행에 요한 비용을 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있다(행정대집행법 제6조 제1항). 비용납부명령은 급부하명으로 행정행위이다.