행정계획의 법적성질(항고소송의 대상적격), 행정계획의 위법성도 보상법규에서 충분히 출제될 수 있는 논점이라고 생각한다.
<논점별 목차>
□ 행정계획의 법적 성질(항고소송의 대상적격) ★
1. 학설
① 입법행위설: 행정계획은 국민을 향한 일반 · 추상적인 규율이라는 견해 ② 행정행위설: 행정계획이 고시나 공고되면 각종의 권리제한 등의 효과를 가져오기 때문에 행정행위라는 견해 ③ 혼합행위설: 입법과 행정행위의 혼합이라는 견해 ④ 독자성설: 입법도 아니고 행정행위도 아닌 이질적 유형이라는 견해 ⑤ 개별검토설(복수성질설): 행정계획은 그 내용에 따라 법규명령(입법)적인 것도 있고 행정행위에 해당하는 것도 있으므로 개별적으로 검토해 보아야 한다는 견해(통설) 대립
2. 판례
판례는 ⓐ 도시관리계획결정(현재 도시 · 군 관리계획결정)의 처분성을 긍정한 반면 (대판 1982.3.9. 80누105), ⓑ 도시기본계획(현재 도시 · 군 기본계획)의 처분성을 부정한 바 있다(대판 2002.10.11. 2000두8226), ⓒ 또한 재건축조합이 도시 및 주거환경정비법에 따라 수립하는 사업시행계획(대판 2009.11.12. 2009마596)과 관리처분계획도 항고소송의 대상인 처분으로 본다(대판(전원) 2009.9.17. 2007다2428). 결국 판례도 행정계획의 법적 성질을 개별적으로 판단한다.
3. 검토
행정계획은 종류와 내용이 매우 다양하고 상이한 바, 모든 종류의 계획에 적합한 하나의 법적 성격을 부여한다는 것은 불가능하다. 따라서 행정계획은 법규범으로 나타날 수도 있고, 행정행위로 나타날 수도 있고, 단순한 사실행위로 나타날 수도 있는 것이므로 계획의 법적 성질은 개별적으로 검토되어야 한다.(개별검토설)
□ 행정계획의 위법성 ★★
1. 계획재량의 의의
행정기관은 행정계획을 수립 · 변경함에 있어서 계획재량을 가지는데, 계획재량은 행정주체가 계획법률에 따라 계획을 책정함에 있어 갖는 광범위한 형성의 자유를 말한다. 그러나 계획재량은 무제한적인 것은 아니며, 일정한 한계를 준수해야 한다.
2. 재량행위와의 구별
① ⓐ 질적차이긍정설은 재량행위의 규범구조는 요건과 효과 부분으로 구성되나 계획재량은 목적과 수단의 형식으로 구성되어 규범구조가 다르며, 재량행위를 통제하는 대표적인 수단은 비례원칙이지만, 계획재량을 통제하는 수단은 비례원칙과는 다른 특수한 원리라고 본다. ⓑ 질적차이부정설은 재량행위와 계획재량의 규범구조의 차이는 본질적인 것이 아니며, 재량행위의 통제수단으로서 비례원칙과 계획재량의 통제는 실질적 내용이 같다고 보면서, 양자는 질적으로 동일하지만 양적으로만 차이가 있다고 본다(다수설). ② 질적차이긍정설이 타당하다.
3. 계획재량의 한계
(가) ① 행정계획의 목적은 근거법에 부합해야 하며, ② 행정계획은 그 목적실현에 필요한 수단이어야 하며, ③ 행정계획이 목적실현에 필요한 수단이라고 하더라도 전체로서 계획관련자 모두의 이익을 정당하게 형량하여야 한다(공익 상호 간, 사익 상호 간 및 공익과 사익 상호 간의 정당한 이익의 형량=형량명령의 준수).
(나) 특히 형량명령의 준수는 ⓐ 비교 · 형량하여야 할 관련 이익(공익과 사익)의 조사[조사단계], ⓑ 관련 이익의 중요도에 따른 평가[평가단계], ⓒ 협의의 비교형량[비교 · 형량단계]의 3단계에 걸쳐 행해진다. 만일 이러한 형량명령에 위반한다면 해당 행정계획은 위법한 것이 된다(형량하자).
(다) 학설은 이처럼 형량하자가 있는 경우를 ⓐ 형량이 전혀 없던 경우(형량의 해태), ⓑ 형량에서 반드시 고려되어야 할 특정이익이 고려되지 않은 경우(형량의 흠결), ⓒ 관련된 공익 또는 사익의 의미(가치, 내용)를 잘못 평가한 경우, ⓓ 공익과 사익 사이의 조정이 객관적으로 정당하지 않은 것으로 판단되는 경우(오형량)로 나누고 있다.
(라) 판례도 「행정주체는 구체적인 행정계획을 입안 · 결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정주체가 행정계획을 입안 · 결정함에 있어서 이익형량을 전려 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획 결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다(대판 2007.4.12. 2005두1893)(원지동 추모공원 사건)」라고 하여 형량명령과 형량하자의 법리를 인정하고 있다.