하자 있는 행정행위의 전환 논점은 수험측면에서는 작은 논점이지만, 전체적인 틀 정도는 이해하면 좋을 것 같다고 개인적으로 생각한다.
<목차>
1. 하자 있는 행정행위의 전환의 의의
하자 있는 행정행위의 전환이란 하자 있는 행정행위가 다른 행정행위의 적법 요건을 갖춘 경우 다른 행정행위로서의 효력발생을 인정하는 것을 말한다.
2. 법적 성질
행정행위의 전환의 성질과 관련하여 행정청의 의사표시로 효력이 발생하는 행정행위라는 견해(행정행위설)가 다수설이고 타당하다. 따라서 행정행위의 전환에 하자가 있다면 항고소송을 제기할 수 있다(대판 1969.1.21. 68누190).
3. 요건
(1) 전환 전의 행위는 위법할 것
전환 전의 행정행위가 위법하여야 한다. 다만, 취소사유 있는 행정행위에도 인정할 것인지 문제된다. ① 취소사유 있는 행정행위에도 인정된다는 견해는 이를 인정하는 것이 행정의 무용한 반복을 피하고자 하는 행정행위의 전환의 취지에 부합된다고 보지만, ② 취소사유 있는 행정행위의 경우 하자가 치유될 가능성이 있으므로 다른 행위로 전환되어서는 아니 된다는 점에서 취소사유인 행정행위에는 인정되지 않는다는 견해(다수견해)가 타당하다.
(2) 전환 전 · 후 행위의 일치성
전환 전 · 후의 행정행위가 목적과 효과에 실질적 공통성이 있고, 절차와 형식이 동일하여야 한다.
(3) 전환 후의 행위는 적법할 것
전환 후의 행정행위가 내용적인 면뿐만 아니라 주체 · 절차 · 형식의 면에서도 적법할 것을 요한다.
(4) 당사자에게 전환의사가 있을 것
당사자에게 전환의사가 있어야 한다. 즉 위법한 행정행위 발령 당시 행정행위에 하자가 있다는 사실을 당사자가 알았더라면 다른 행정행위를 의욕했어야 한다.
4. 한계
행정행위의 전환이 행정청의 의도에 반하지 않아야 하며, 행정행위의 상대방이나 제3자에게 불이익한 효과를 가져 오지 않아야 한다.
5. 효과
① 하자 있는 행정행위의 전환은 새로운 행정행위를 가져온다. 그리고 새로운 행정행위의 효력은 당초 하자 있는 행정행위의 발령시점으로 소급하여 발생한다. ② 항고소송 계속 중에 행정행위의 전환이 이루어진다면 처분의 상대방은 처분변경으로 인한 소의 변경을 함으로써 종전의 소송을 전환된 행정행위에 대한 소송으로 유지할 수 있다.
행정소송법 제22조(처분변경으로 인한 소의 변경) ① 법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다.