판결의 기속력과 관련된 일반론은 100% 정확하게 암기하자. 기본서에 나와있는 그대로 외어도 되지만, 개인적으로는 문제 분량에 따라서 10점, 20점으로 나눠서 정리해두는 것이 좋다고 생각한다. 개인적인 경험이지만, 내가 아는 문제가 나오면 흥분해서 배점과 상관없이 무조건 길게 쓰게 되는데, 수험적으로 효율적인 방법도 아니고, 좋은 방향도 아니다. 10점 짜리 문제를 20점 분량으로 써도 20점을 받을 수가 없다. 이런 S급 논점은 배점별로 나눠서 정리하고 준비해 두는 것이 좋다고 생각한다.
★★★ 갑은 신고를 하고 일반음식점 영업을 하던 중 미성년자 A에게 주류를 제공하였다는 이유로 구청장으로부터 식품위생법령에 따라 영업허가취소처분을 받았다. 갑은 취소소송을 제기하여 영업허가취소처분을 취소하는 판결을 선고받아 그 판결은 확정되었다. 아래 구청장의 각 처분이 행정소송법 제30조에 비추어 적법한지를 검토하시오. (기속력의 범위(요건)과 기속력의 내용(효과), 결론만 검토하고, 나머지 일반론은 생략한다) (1) 수소법원은 구청장은 미성년자 A에게 주류를 제공하였다는 이유로 갑에게 영업허가처분을 하였지만 A는 미성년자가 아니라는 이유로 영업허가취소처분을 취소하는 판결을 하였고, 판결 확정 후 구청장은 취소소송 계속 중 연령계산에 관한 법령의 개정으로 A가 미성년자에 해당하게 되었다는 이유로 갑의 영업허가를 취소하였다. (2) 수소법원은 구청장이 영업허가를 취소하는 처분을 하면서 행정절차법 제23조의 이유제시를 하지 않았다는 이유로 영업허가취소처분을 취소하는 판결을 하였고, 판결 확정 후 구청장은 적법한 이유를 제시한 후 다시 갑의 영업허가를 취소하였다. (3) 수소법원은 구청장의 영업허가취소처분은 지나치게 과중하다는 이유로 영업허가를 취소하는 판결을 하였고, 판결 확정 후 구청장은 갑에게 3개월의 영업정지처분을 발령하였다. (4) 수소법원은 구청장은 미성년자 A에게 주류를 제공하였다는 이유로 갑에게 영업허가처분을 하였지만 A는 미성년자가 아니라는 이유로 영업허가취소처분을 취소하는 판결을 하였고, 판결 확정 후 구청장은 A와 함계 온 미성년자 B에게 주류를 제공하였다는 이유로 갑의 영업허가를 취소하였다. |
<예시 목차>
1. 기속력의 범위(요건)
아래의 기속력의 범위에 모두 포함된다면 기속력은 발생한다.
(1) 주관적 범위
처분을 취소하는 확정판결은 그 사건(취소된 처분)에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다. 여기서 그 밖의 관계 행정청이란 취소된 처분 등을 기초로 하여 그와 관련되는 처분이나 부수되는 행위를 할 수 있는 행정청을 총칭하는 것이다.
(2) 시간적 범위
(가) ① 처분시설(다수견해), ② 판결시설, ③ 절충설이 대립된다.
(나) 판례는 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단해야 한다고 본다(처분시설)(대판 1993.5.27. 92누19033).
(다) 처분시설이 타당하다. 처분시설에 따르면 처분시에 존재하던 사유만이 기속력이 미치는 처분사유가 된다.
(3) 객관적 범위
(가) 판결의 기속력은 판결주문 및 이유에서 판단된 처분등의 구체적 위법사유에만 미치는데, 여기서 처분의 구체적 위법사유는 판결주문 및 이유에서 판단된 위법사유와 기본적 사실관계가 동일한 사유를 말한다.
(나) 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다고 한다(대판 2011.10.27. 2011두14401). 구체적인 판단은 시간적 · 장소적 근접성, 행위의 태양(모습) · 결과 등의 제반사정을 종합적으로 고려해야 한다.
(다) 즉, 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가 · 변경하거나 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우처럼 처분사유의 내용이 공통되거나 취지가 유사한 경우에는 기본적 사실관계의 동일성을 인정하고 있다(대판 2007.2.8. 2006두4899).
2. 기속력의 내용
(가) 기속력은 반복금지의무(반복금지효), 재처분의무, 결과제거의무를 내용으로 한다.
① 반복금지의무란 처분이 위법하다는 이유로 취소하는 판결이 확정된 후 당사자인 행정청 등이 동일한 사유로 처분을 반복해서는 안 되는 부작위의무를 말한다. ② 재처분의무란 행정청이 판결의 취지에 따라 신청에 대한 처분을 하여야 할 의무(작위의무)를 말한다. 재처분의무는 행정청이 당사자의 신청을 거부하거나 부작위하는 경우 주로 문제된다(행정소송법 제30조 제2항, 제38조 제2항 참조). ③ 취소소송의 경우 인용판결이 있게 되면 행정청은 위법 처분으로 인해 야기된 상태를 제거하여야 할 의무인 결과제거의무가 발생한다.
(나) 설문은 영업허가취소를 취소하는 판결이 확정된 경우이므로 반복금지의무위반 여부가 문제된다.
3. 각 처분의 위법성
(1) 수소법원은 구청장은 미성년자 A에게 주류를 제공하였다는 이유로 갑에게 영업허가처분을 하였지만 A는 미성년자가 아니라는 이유로 영업허가취소처분을 취소하는 판결을 하였고, 판결 확정 후 구청장은 취소소송 계속 중 연령계산에 관한 법령의 개정으로 A가 미성년자에 해당하게 되었다는 이유로 갑의 영업허가를 취소하였다.
(가) 기속력의 시간적 범위와 관련해 처분시설에 따른다면, 처분시에 존재하던 사유만이 기속력이 미치는 처분사유가 될 수 있다.
(나) ‘연령계산에 관한 법령의 개정으로 A가 미성년자에 해당하게 되었다는 이유’는 처분시 이후의 사정이므로 기속력이 미치지 않아 재처분이 가능하다. 따라서 영업허가취소처분은 적법하다.
(2) 수소법원은 구청장이 영업허가를 취소하는 처분을 하면서 행정절차법 제23조의 이유제시를 하지 않았다는 이유로 영업허가취소처분을 취소하는 판결을 하였고, 판결 확정 후 구청장은 적법한 이유를 제시한 후 다시 갑의 영업허가를 취소하였다.
(가) 절차나 형식의 위법이 있는 경우 판결의 기속력은 판결에 적시된 개개의 위법사유에만 미친다(대판 1987.2.10. 86누91).
(나) 영업허가취소처분이 취소된 것은 ‘구청장이 행정절차법 제23조의 이유제시를 하지 않았다’는 것이므로 판결 확정후 구청장인 적법한 이유 제시를 하였다면 다시 영업허가취소처분을 할 수 있다. 영업허가취소처분은 적법하다.
(3) 수소법원은 구청장의 영업허가취소처분은 지나치게 과중하다는 이유로 영업허가를 취소하는 판결을 하였고, 판결 확정 후 구청장은 갑에게 3개월의 영업정지처분을 발령하였다.
(가) 내용상 위법의 경우에도 판결의 기속력은 판결주문 및 이유에서 판단된 처분 등의 구체적 위법사유(기본적 사실관계가 동일한 사유 포함)에 미친다.
(나) 수소법원이 구청장의 영업허가취소처분은 지나치게 과중하다는 이유로 영업허가를 취소하는 판결을 하였다면 판결에 적시된 위법 사유는 영업허가취소처분이 비례원칙에 위반되어 과중하다는 것이므로, 판결 확정 후 구청장이 감경된 처분인 3개월의 영업정지처분을 발령하였다면 영업정지처분은 적법하다.
(4) 수소법원은 구청장은 미성년자 A에게 주류를 제공하였다는 이유로 갑에게 영업허가처분을 하였지만 A는 미성년자가 아니라는 이유로 영업허가취소처분을 취소하는 판결을 하였고, 판결 확정 후 구청장은 A와 함계 온 미성년자 B에게 주류를 제공하였다는 이유로 갑의 영업허가를 취소하였다.
(가) 판결의 기속력은 판결주문 및 이유에서 판단된 처분 등의 구체적 위법사유 및 기본적 사실관계가 동일한 사유까지 미친다.
(나) 수소법원은 A는 미성년자가 아니라는 이유로 영업허가취소처분을 취소하는 판결을 하였고 판결 확정 후 A와 함께 온 미성년자 B에게 주류를 제공하였다는 이유로 갑의 영업허가를 취소하였다면 이 2가지 사유는 시간적 · 장소적 근접성, 행위 태양 · 결과 등의 제반사정을 종합적으로 고려할 때 기본적 사실관계 동일성이 없다고 보아야 한다. 따라서 영업허가취소처분은 적법하다.