권리보호필요성과 관련된 논점에서 가장 중요한 논점은 처분의 효력이 소멸된 경우에서 권리보호필요성이라고 할 수 있다. 출제하기 딱 좋은 논점이라고 개인적으로는 생각한다.
<예시 목차>
- 1. 문제상황
- 2. 행정소송법 제12조 제2문 일반론
- 3. 행정소송법 제12조 제2문의 구체적 검토
1. 문제상황
기간이 정해진 처분(예: 1월의 영업정지처분)은 그 기간이 경과한 후에는 처분의 효력이 소멸되기 때문에 일반적으로 해당 처분의 취소를 구할 권리보호필요성은 없다(원고가 추구하는 권리보호가 오로지 이론상으로만 의미 있는 경우에 해당). 그러나 행정소송법 제12조 제2문은 “처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에는 소의 이익이 있다”고 규정하여 처분등의 효과가 소멸된 후에도 이를 다툴 소의 이익을 인정하고 있어 문제가 된다.
2. 행정소송법 제12조 제2문 일반론
(1) 소송의 성격
① ⓐ 취소소송으로 보는 견해와 ⓑ 확인소송으로 보는 견해가 대립된다. ② 처분의 효력이 소멸된 후에는 취소가 불가능하기에 행정소송법 제12조 제2문의 소송은 확인소송으로 보는 것이 타당하다.
(2) 소송요건으로서의 지위
① ⓐ 권리보호필요성 조항이라는 견해(입법상 과오설)와 ⓑ 원고적격 조항이라는 견해(입법상 비과오설)가 대립된다. ② 행정소송법 제12조 제2문은 제1문과는 달리 처분 등의 취소로 인하여 ‘회복되는 법률상 이익’이라고 하고 있어 제2문은 권리보호필요성에 관한 조항으로 보는 것이 타당하다(다수설).
(3) ‘회복되는 법률상 이익’의 범위
① ⓐ 회복되는 법률상 이익(제2문)을 원고적격의 법률상 이익(제1문)과 같은 개념으로 보고, 명예 · 신용 등은 포함되지 않는다고 보는 견해(제1설)와 ⓑ 회복되는 법률상 이익(제2문)을 원고적격으로서의 법률상 이익(제1문)보다 넓은 개념으로 원고의 경제 · 정치 · 사회 · 문화적 이익을 모두 포함하는 개념으로 보는 견해(제2설)가 대립된다. ② 판례는 제2문의 회복되는 법률상 이익과 제1문의 법률상 이익을 구별하지 않고, 간접적 · 사실적 · 경제적 이해관계나 명예, 신용 등의 인격적 이익을 가지는 데 불과한 경우는 법률상 이익에 해당하지 않는다고 본다(제1설)(대판(전원) 1995.10.17. 94누14148). ③ 제12조 제2문을 협의의 소익조항으로 본다면 제1문과 제2문의 이익을 일치시킬 필요가 없으며, 권리구제의 확대라는 면에서 제2설이 타당하다.
3. 행정소송법 제12조 제2문의 구체적 검토
행정소송법 제12조 제2문은 처분등의 효과가 소멸되는 사유로 ① 기간의 경과, ② 처분등의 집행, ③ 그 밖의 사유를 들면서 이 경우에도 처분등의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있다면 권리보호필요성을 인정하고 있다.
(1) 기간의 경과로 처분의 효력이 소멸된 후의 권리보호필요성
1) 제재적 처분기준(가중규정)이 법률에 있는 경우(예: 1회 법위반 – 1개월 영업정지, 2회 법위반 – 영업허가취소와 같은 제재적 처분기준)
가중규정이 법률에 있다면, 제재처분(1개월영업정지)을 받은 후 그 기간이 경과하였다고 할지라도 그 이후 동일한 위반행위를 한다면 가중된 제재처분(영업허가취소)을 받을 것이 분명하기 때문에 – 가중규정이 법률에 기속적 규정되어 있기 때문 – 그 위험이나 불안을 제거하기 위해 제재처분기간이 경과하여 소멸된 처분이라고 할지라도 처분의 취소를 구할 권리보호필요성은 인정된다는 것이 일반적 견해와 판례의 입장이다(대판 1990.10.23. 90누3119).
2) 제재적 처분기준이 법규명령형식의 행정규칙에 있는 경우(법률은 재량으로 규정)
가. 학설
(가) 법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질을 기준으로 권리보호필요성을 판단하는 견해
ⓐ 법규명령설
법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질을 법규명령으로 보는 경우, 행정청은 법규명령인 제재적 처분기준에 따라 처분할 것이므로 가중된 제재적 처분을 받을 불이익은 분명하며, 따라서 권리보호필요성이 긍정된다고 본다.
ⓑ 행정규칙설
법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질을 행정규칙으로 본다면, 행정청은 반드시 제재적 처분기준에 따라 처분한다고 볼 수 없기 때문에 가중된 제재적 처분을 받을 불이익은 확정적이지 않고 따라서 권리보호필요성이 부정된다고 본다.
(나) 현실적 불이익을 받을 가능성을 기준으로 하는 견해
법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질이 아니라, 현실적으로 불이익을 받을 가능성이 있는지를 기준으로 하는 견해이다. 즉 현실적 불이익을 받을 가능성이 있다면 법규명령인지 행정규칙인지 구별하지 않고 권리보호필요성을 긍정하는 견해이다.
나. 판례
(가) 판례는 과거 법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질을 기준으로 권리보호필요성을 판단하는 입장에 따라 시행령에 규정된 처분기준은 법규명령으로 보고 협의의 소익을 긍정한 반면, 시행규칙에 규정된 처분기준은 행정규칙으로 보고 협의의 소익을 부정하였다.
(나) 그러나 환경영향평가대행영업정지처분취소와 관련한 전원합의체판결을 통해 현실적 불이익을 받을 가능성을 기준으로 하는 입장을 취하고 있다. 즉, 제재적 처분기준의 법적 성질이 대외적구속력을 갖는 법규명령 · 행정규칙인지 여부에 상관없이 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 그러한 처분기준에 따라 선행처분을 받은 상대방이 장래에 불이익한 후행처분을 받을 위험은 현실적으로 존재하기 때문에 협의의 소익을 긍정하고 있다(대판(전원) 2006.6.22. 2003두1684).
다. 검토
법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질에 대한 논의와 권리보호필요성 인정 여부의 논의는 직접적인 관련성이 없다. 왜냐하면 법규명령형식의 행정규칙을 행정규칙으로 보고 법규성을 부정하더라도 원고가 가중된 제재처분을 받을 불이익의 가능성은 여전히 존재하며 설사 이를 행정규칙으로 보더라도 협의의 소익을 긍정할 수 있기 때문이다. 또한 법규명령형식의 행정규칙을 행정규칙으로 보고 권리보호필요성을 부정한다면 권리보호필요성의 범위를 너무 좁히게 되어 원고의 재판청구권을 침해할 가능성도 높다. 결국 법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질이 법규명령인지 여부와 상관없이 현실적으로 불이익을 받을 가능성이 있는지를 기준으로 권리보호필요성을 판단하는 견해가 타당하다.
(2) 처분등의 집행으로 처분의 효력이 소멸된 후의 권리보호필요성
처분등의 집행으로 처분의 효력이 소멸된 후에도 회복되는 법률상 이익이 있으면 권리보호필요성이 인정된다(대판 2003.12.26. 2003두1875).
(3) 그 밖의 사유로 처분의 효력이 소멸된 후의 권리보호필요성
예를 들어 지방의회의원이 지방의회를 상대로 제명의결취소소송 계속 중 임기가 만료된 경우 지방의회 의원으로서의 지위를 회복할 수는 없다고 할지라도 제명의결시부터 임기만료일까지의 기간에 대해 월정수당의 지급을 구할 수 있는 이익이 있기 때문에 취소소송의 권리보호필요성은 인정된다(대판 2009.1.30. 2007두13487).