처분사유의 추가 · 변경. 우리 시험에서 특 S급 논점이다. 행정법 파트에서 우리 시험에서 이만큼 중요한 논점은 몇 개 되지 않는다. 이런 논점은 그냥 그대로 암기해야 한다.
<예시 목차>
1. 의의, 구별 개념
(1) 의의
‘처분사유의 추가 · 변경(처분이유의 사후변경)’이란 처분시에는 사유(이유)로 제시되지 않았던 사실상 또는 법률상의 근거를 사후에 행정쟁송절차에서 행정청이 새로이 제출하여 처분의 위법성판단(심리)에 고려하는 것을 말한다.
(2) 구별개념
(가) ⓐ 처분사유의 추가 · 변경은 실질적 적법성의 문제(적절하지 않은 처분사유를 제시하였다가 적절한 처분사유를 추가하거나 변경하는 것)이나 처분이유의 사후제시는 형식적 적법성의 문제(행정절차법 제23조에 따른 이유제시를 하지 않다가 사후에 이유를 제시하는 것)이며, ⓑ 처분사유의 추가 · 변경은 행정쟁송에서의 문제이나 처분이유의 사후제시(이유제시의 절차상 하자의 치유)는 행정절차의 문제이다.
(나) 처분사유란 처분시에 행정청이 고려하였던 사실상 · 법률상 근거를 말하는데 이를 행정쟁송절차에서 추가 · 변경하는 것을 처분사유의 추가 · 변경이라고 한다. 처분사유의 추가 · 변경은 ‘처분사유’가 아니라 ‘처분’의 동일성을 변경하는 처분변경과는 구별된다(행정소송법 제22조 참조).
2. 인정 여부
(가) 처분사유의 추가 · 변경 인정 여부에 관해 학설은 ⓐ 긍정설(일회적인 분쟁해결이라는 소송경제적 측면을 강조하며 소송당사자는 처분의 위법성(적법성)의 근거가 되는 모든 사실상 · 법률상의 사유를 추가 · 변경할 수 있다는 입장이다), ⓑ 부정설(처분사유의 추가 · 변경을 긍정하면 처분의 상대방은 예기하지 못한 불이익을 입을 수도 있기 때문에 인정될 수 없다는 견해이다), ⓒ 제한적 긍정설(처분사유의 추가 · 변경은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 사유 내에서 제한적으로 인정된다는 견해이다)(다수설)이 대립한다.
(나) 대법원은 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실은 처분사유로 주장할 수 없다는 것이 일관된 입장이다(대판 1983.10.25. 83누396)(제한적 긍정설).
(다) 분쟁의 일회적 해결의 필요성과 원고의 소송상 방어권보호 및 신뢰보호의 필요성을 고려할 때 제한적 긍정설이 타당하다.
3. 처분사유의 추가 · 변경의 범위 (요건)
(1) 시간적 범위
1) 처분사유의 추가 · 변경의 가능시점
처분사유의 추가 · 변경은 사실심변론종결시까지만 허용된다.
2) 처분사유의 추가 · 변경과 처분의 위법성판단 기준시점
처분의 위법성 판단의 기준시점을 어디로 볼 것이냐에 따라 추가 · 변경할 수 있는 처분사유의 시간적 범위가 결정된다.
가. 학설
① 처분시설(다수설)(행정처분의 위법 여부는 처분 당시를 기준으로 판단하여야 한다는 견해로 항고소송의 주된 목적은 개인의 권리구제에 있기 때문에 처분시 이후의 공익적 사정은 고려할 필요가 없다는 견해이다), ② 판결시설(항고소송의 목적을 행정법규의 정당한 적용이라는 공익실현으로 보면서, 법원은 처분시 이후 발생한 공익적 사정도 고려하여 심리하여야 한다는 견해이다), ③ 절충설(ⓐ 원칙적으로 처분시를 기준으로 하면서, 예외적으로 영업허가취소나 물건의 압수처분 등과 같이 계속효 있는 처분에 대하여는 판결시를 기준으로 하는 견해와 ⓑ 적극적 침익적 처분의 경우 처분시를 기준으로 하고, 거부처분의 경우 판결시를 기준으로 하는 견해가 있다)이 대립된다.
나. 판례
판례는 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단해야 한다고 본다(처분시설)(대판 1993.5.27. 92누19033).
다. 검토
위법성 판단의 기준을 판결시로 할 경우 판결지체 여하에 따라 처분시에 위법하였던 행위가 적법한 행위가 될 수도 있고, 반대로 처분시에는 적법했던 행위가 후에 위법한 것으로 될 수 있어 이론적으로 문제가 있다. 따라서 처분시설이 타당하다.
라. 소결
처분시설에 따르면 처분시의 사유만이 추가 · 변경의 대상이 된다.
(2) 객관적 범위
1) 소송물의 동일성
처분사유를 추가 · 변경하더라도 처분의 동일성은 유지되어야 한다. 만일 처분의 동일성이 변경된다면 이는 ‘처분사유’의 변경이 아니라 ‘처분’의 변경이 된다. 이 경우에는 처분사유의 변경이 아니라 행정소송법 제22조의 처분변경으로 인한 소의 변경을 해야 한다.
2) 기본적 사실관계의 동일성
(가) 판례는 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다고 한다(대판 2004.11.26. 2004두4482). 구체적인 판단은 시간적 · 장소적 근접성 · 행위 태양(모습) · 결과 등의 제반사정을 종합적으로 고려해야 한다.
(나) 즉, 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가 · 변경하거나 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우처럼 처분사유의 내용이 공통되거나 취지가 유사한 경우에는 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다고 본다(대판 2007.2.8. 2006두4899).
(다) 판례는 ① 산림형질변경불허가처분취소소송에서 준농림지역에서 행위제한이라는 사유와 자연환경보전의 필요성이라는 사유(대판 2004.11.26. 2004두4482), 액화석유가스판매사업불허가처분취소소송에서 사업허가기준에 맞지 않는다는 사유와 이격거리허가기준에 위반된다는 사유는 기본적 사실관계의 동일성을 인정하였으나, ② 부정당업자제재처분취소소송에서 정당한 이유없이 계약을 이행하지 않았다는 사유와 계약이행과 관련해 관계공무원에게 뇌물을 준 사유(대판 1999.3.9. 98두18565), 종합주류도매업면허취소처분취소소송에서 무자료주류판매 및 위장거래금액이 과다하다는 사유와 무면허판매업자에게 주류를 판매하였다는 사유(대판 1996.9.6. 96누7427)는 기본적 사실관계의 동일성을 부정하였다.
(3) 재량행위와 처분사유의 추가 · 변경
① 다툼 있는 행위가 기속행위인 경우에는 처분사유의 추가 · 변경이 인정된다는 것이 일반적인 견해이지만, 재량행위인 경우 ⓐ 처분사유의 추가 · 변경을 긍정하는 견해(다수설)와 ⓑ 부정하는 견해(이 견해는 재량행위에서 처분사유의 추가 · 변경은 처분의 동일성을 변경시킨다고 본다)가 대립된다. ② 처분사유의 추가 · 변경은 분쟁대상인 처분이 본질적으로 변경되지 않음을 전제로 하는 것이므로 재량행위에서도 가능하다는 긍정설이 타당하다.
4. 처분사유의 추가 · 변경의 효과
처분사유의 추가 · 변경이 인정되면 추가 · 변경되는 사유를 근거로 심리할 수 있고, 인정되지 않는다면 법원은 당초의 처분사유만을 근거로 심리하여야 한다.