처분사유의 추가변경, 판결의 기속력은 특S급 논점이다. 그냥 매년 나온다고 생각하고 공부해야 한다. 이러한 특S급 논점은 출제가 되면, 이미 기출된 논점이기 때문에 지문이 길어질 수 밖에 없다. 논점 파악하고, 논점 파악했으면 빠르게 사실관계 정리해서 답안 작성에 들어가는 것이 핵심이다.
갑은 주택을 소유하고 있었는데 그 지역이 한국토지주택공사가 사업자가 되어 시행하는 주택건설사업의 사업시행지구로 편입되면서 갑의 주택도 수용되었다. 사업시행자인 한국토지주택공사는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제78조에 따라 이주대책의 일환으로 주택특별공급을 실시하기로 하였다. 그 후 갑은 「주택공급에 관한 규칙」 제19조 제1항 제3호 규정에 따라 A아파트입주권을 특별분양하여 줄 것을 신청하였다. 그런데 한국토지주택공사는 갑이 A아파트의 입주자모집공고일을 기준으로 무주택세대주가 아니어서 특별분양 대상자에 해당되지 않는다는 이유로 특별분양신청을 거부하였다. ★★★ (3) 취소소송의 계속 중에 입주자모집공고일 당시 무주택세대주였다는 갑의 주장이 사실로 인정될 상황에 처하자 한국토지주택공사는 갑의 주택이 무허가주택이었기 때문에 갑은 특별분양대상자에 해당되지 않는다고 처분사유를 변경하였고, 심리결과 갑의 주택이 무허가주택이었음이 인정되었다. 이 경우 법원은 변경된 처분사유를 근거로 갑의 청구를 기각할 수 있는가? 법원의 판결 확정 후 한국토지주택공사가 갑의 주택이 무허가주택임을 이유로 특별분양신청을 재차 거부할 수 있는지 여부도 함께 검토하시오. (20점) |
<예시 목차>
Ⅲ. 처분사유의 추가변경, 판결의 기속력
1. 처분사유의 변경의 가능성
(1) 문제점
갑이 제기한 특별분양신청 거부처분취소소송에서 피고인 한국토지주택공사가 당초 ‘갑이 A아파트의 입주자모집공고일을 기준으로 무주택세대주가 아니어서 특별분양대상자에 해당되지 않는다’는 처분사유를 소송계속 중 ‘갑의 주택이 무허가주택이었기 때문에 갑은 특별분양대상자에 해당되지 않는다’로 변경하였다면 법원은 변경된 처분사유를 근거로 갑의 청구를 기각할 수 있는지, 즉 처분사유의 변경이 가능한지가 문제된다.
(2) 처분사유의 추가변경의 의의
‘처분사유의 추가변경’이란 처분시에는 사유(이유)로 제시되지 않았던 사실상 또는 법률상의 근거를 사후에 행정쟁송절차에서 행정청이 새로이 제출하여 처분의 위법성판단(심리)에 고려하는 것을 말한다.
(3) 구별 개념
ⓐ 처분사유의 추가변경은 실질적 적법성의 문제이나 이유제시의 절차상 하자의 치유는 형식적 적법성의 문제이며, ⓑ 처분사유의 추가변경은 행정쟁송에서의 문제이나 이유제시의 절차상 하자의 치유는 행정절차의 문제이다.
(4) 인정 여부
대법원은 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실은 처분사유로 주장할 수 없다는 것이 일관된 입장이다(대판 1983.10.25. 83누396)(제한적 긍정설).
(5) 처분사유의 추가변경의 범위(요건)
아래의 범위에 모두 포함된다면 처분사유의 추가변경은 인정된다.
1) 시간적 범위
가. 처분사유의 추가변경의 가능시점
처분사유의 추가변경은 사실심변론종결시까지만 허용된다.
나. 처분사유의 추가변경과 처분의 위법성판단 기준시점
(가) 처분의 위법성 판단의 기준시점을 어디로 볼 것이냐에 따라 추가·변경할 수 있는 처분사유의 시간적 범위가 결정된다.
(나) 학설은 ① 처분시설(다수견해), ② 판결시설, ③ 절충설이 대립된다.
(다) 판례는 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단해야 한다고 본다(처분시설)(대판 1993.5.27. 92누19033).
(라) 처분시설이 타당하다. 처분시설에 따르면 처분시의 사유만이 추가·변경의 대상이 된다.
2) 객관적 범위
가. 소송물의 동일성
처분사유를 추가·변경하더라도 처분의 동일성은 유지되어야 한다.
나. 기본적 사실관계의 동일성
(가) 판례는 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다고 한다(대판 2004.11.26. 2004두4482). 구체적인 판단은 시간적 · 장소적 근접성, 행위의 태양(모습) · 결과 등의 제반사정을 종합적으로 고려해야 한다.
(나) 즉, 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가 · 변경하거나 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우처럼 처분사유의 내용이 공통되거나 취지가 유사한 경우에는 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다고 본다(대판 2007.2.8. 2006두4899).
3) 설문
(가) 변경한 처분사유인 ‘갑의 주택이 무허가주택이었기 때문에 갑은 특별분양대상자에 해당되지 않는다’는 사정이 특별분양신청거부처분시에 존재하였고, 한국토지주택공사가 사실심변론종결 전까지 변경하였다면 시간적 범위는 문제되지 않는다.
(나) 그러나 ‘갑이 A아파트의 입주자모집공고일을 기준으로 무주택세대주가 아니어서 특별분양대상자에 해당되지 않는다’는 당초의 사유와 소송계속 중 변경한 ‘갑의 주택이 무허가주택이었기 때문에 갑은 특별분양대상자에 해당되지 않는다’는 사유는 내용이 공통되거나 취지가 유사하지 않아 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는다.
(6) 처분사유의 추가변경의 효과
처분사유의 추가변경이 인정되면 법원은 추가 · 변경되는 사유를 근거로 심리할 수 있고, 인정되지 않는다면 법원은 당초의 처분사유만을 근거로 심리하여야 한다.
(7) 결론
한국주택공사는 처분사유를 변경할 수 없고 법원은 변경된 처분사유를 근거로 갑의 청구를 기각할 수 없다.
2. 판결의 기속력
(1) 문제점
갑이 입주자모집공고일 당시 무주택세대주였다면 특별분양신청거부처분은 취소되었을 것이고 인용판결이 확정된 후에 한국토지주택공사가 갑의 주택이 무허가주택임을 이유로 특별분양신청을 재차 거부할 수 있는지 여부는 재거부처분이 행정소송법 제30조의 판결의 기속력에 위반되지 않는지의 문제가 된다.
(2) 기속력의 의의
기속력이란 처분등을 취소하는 확정판결이 당사자인 행정청과 관계행정청에 대하여 판결의 취지에 따라야 할 실체법상의 의무를 발생시키는 효력을 말한다(행정소송법 제30조 제1항). 그리고 기속력은 인용판결에만 미친다.
(3) 기속력의 법적 성질
① 기속력은 기판력과 동일하다는 기판력설이 있지만, ② ⓐ 기속력은 취소판결(인용판결)에서의 효력이지만, 기판력은 모든 본안판결(인용판결 + 기각판결)에서의 효력이라는 점, ⓑ 기속력은 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청에 미치지만, 기판력은 당사자와 후소법원에 미친다는 점, ⓒ 기속력은 구체적 ‘위법사유’에 관한 판단에 미치지만, 기판력은 처분의 위법성의 존부라는 ‘소송물’에 관한 판단에 미친다는 점에서 양자는 상이하므로 행정소송법 제30조가 특별히 인정한 기판력과는 다른 효력이라는 특수효력설이 타당하다(다수설, 판례).
(4) 기속력의 범위(요건)
아래의 기속력의 범위에 모두 포함되어야 기속력이 발생한다.
1) 주관적 범위
처분을 취소하는 확정판결은 그 사건(취소된 처분)에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다(행정소송법 제30조 제1항). 여기서 ‘그 밖의 관계 행정청’이란 취소된 처분등을 기초로 하여 그와 관련되는 처분이나 부수되는 행위를 할 수 있는 행정청을 총칭하는 것이다.
2) 시간적 범위
(가) 학설은 ① 처분시설(다수견해), ② 판결시설, ③ 절충설이 대립된다.
(나) 판례는 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단해야 한다고 본다(처분시설)(대판 1993.5..27. 92누19033).
(다) 처분시설이 타당하다. 처분시설에 따르면 처분시에 존재하던 사유만이 기속력이 미치는 처분사유가 된다.
3) 객관적 범위
(가) 판결의 기속력은 판결주문 및 이유에서 판단된 처분등의 구체적 위법사유에만 미치는데, 여기서 처분의 구체적 위법사유는 판결주문 및 이유에서 판단된 위법사유와 기본적 사실관계가 동일한 사유를 말한다.
(나) 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다고 한다(대판 2011.10.27. 2011두14401). 구체적인 판단은 시간적 · 장소적 근접성, 행위의 태양(모습) · 결과 등의 제반사정을 종합적으로 고려해야 한다.
(다) 즉, 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가 · 변경하거나 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우처럼 처분사유의 내용이 공통되거나 취지가 유사한 경우에는 기본적 사실관계의 동일성을 인정하고 있다(대판 2007.2.8. 2006두4899).
4) 설문
(가) 특별분양신청거부처분과 확정판결 후의 (재)거부처분의 주체는 한국토지주택공사로 같기 때문에 주관적 범위는 문제되지 않는다(기속력의 범위에 포함)
(나) 기속력의 범위 중 시간적 범위에 한정해서 보자면, 재거부사유인 ‘갑의 주택이 무허가주택이었기 때문에 갑은 특별분양대상자에 해당되지 않는다’는 사유가 당초 특별분양신청거부처분시에 존재하였다면 시간적 범위도 문제되지 않는다(기속력의 범위에 포함).
(다) 객관적 범위와 관련해서는, ‘갑이 A아파트의 입주자모집공고일을 기준으로 무주택세대주가 아니어서 특별분양 대상자에 해당되지 않는다’는 당초의 사유와 ‘갑의 주택이 무허가주택이었기 때문에 갑은 특별분양대상자에 해당되지 않는다’는 재거부사유는 내용이 공통되거나 취지가 유사하지 않아 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는다.
(5) 기속력의 내용(효과)
(가) 기속력은 반복금지의무(반복금지효), 재처분의무, 결과제거의무를 내용으로 한다.
① 반복금지의무란 박복금지의무란 처분이 위법하다는 이유로 취소하는 판결이 확정된 후 당사자인 행정청 등이 동일한 사유로 처분을 반복해서는 안 되는 부작위의무를 말한다. ② 재처분의무란 행정청이 판결의 취지에 따라 신청에 대한 처분을 하여야 할 의무(작위의무)를 말한다. 재처분의무는 행정청이 당사자의 신청을 거부하거나 부작위하는 경우 주로 문제된다(행정소송법 제30조 제2항, 제38조 제2항 참조). ③ 취소소송의 경우 인용판결이 있게 되면 행정청은 위법 처분으로 인해 야기된 상태를 제거하여야 할 의무인 결과제거의무가 발생한다.
(나) 설문의 경우 한국토지주택공사가 갑의 특별분양신청을 다시 거부할 수 있는지의 문제이기 때문에 재처분의무가 문제된다.
(6) 결론
법원의 판결 확정 후 한국토지주택공사가 갑의 주택이 무허가주택임을 이유로 한 특별분양신청의 재거부처분은 기속력에 위반되지 않아 한국토지주택공사는 재차 거부처분을 할 수 있다.