즉시확정의 이익, 관련청구소송의 병합은 개인적으로 무조건 A급 논점이라고 밀고 싶다. 즉시확정의 이익의 경우 무효확인소송에서 즉시확정 이익의 피요 여부를 설시하는 것이 핵심이며, 이에 플러스로 관련청구소송의 병합까지 나가면 베스트다.
국토교통부장관은 감정평가법인 갑과 감정평가법인 을이 감정평가법 제32조 제1항 제2호의 업무정지처분 기간 중에 업무를 하였다는 이유로 감정평가법 제41조 제1항에 따라 업무정지처분에 갈음하여 각 5천만 원의 과징금을 부과하였다. 한편, 장관은 갑에게 과징금을 부과할 당시 행정심판법 제58조의 행정심판 등의 불복절차를 고지하지 않았고, 행정절차법 제23조의 처분의 근거와 이유를 구체적으로 제시하지도 않았다. 그리고 장관은 을에게 과징금을 부과할 당시 문서로 하지 않고 구술로 처분을 발령하였다(행정절차법 제24조 참조). ★★★ (2) 과징금을 납부한 을이 자신이 납부한 과징금을 돌려받기 위한 소송상 방법은? (20점) |
<예시 목차>
- Ⅱ. 과징금을 반환받기 위한 소송방법
Ⅱ. 과징금을 반환받기 위한 소송방법
1. 문제 상황
을이 납부한 과징금을 반환받기 위한 소송은 부당이득반환청구소송이지만 반환받기 위한 방법을 묻고 있기 때문에, 먼저 을에게 부과된 과징금부과처분의 위법성의 정도를 판단해야 하며, ① 만일 과징금부과처분이 무효라면 과징금부과처분무효확인소송을 제기하지 않고 부당이득반환청구소송을 제기한 경우 선결문제가 문제되고, ② 과징금부과처분무효확인소송을 먼저 제기하는 경우 즉시확정의 이익과 기판력이 문제되며, ③ 과징금부과처분무효확인소송과 부당이득반환청구소송을 병합하는 경우 행정소송법 제10조의 관련청구소송의 병합이 문제된다.
2. 과징금부과처분의 위법성의 정도
판례와 통설인 중대명백설에 따르면, 장관이 을에게 과징금을 부과할 당시 문서로 하지 않고 구술로 처분을 발령하였다면 이는 처분의 적법요건(형식상 하자)에 중대한 위반이며 일반인의 관점에서도 외관상 명백한 하자로 과징금부과처분은 무효이다.
3. 과징금부과처분무효확인소송을 제기하지 않고 부당이득반환청구소송을 제기한 경우
(1) 부당이득반환의 의의
(가) 판례에 따라 민사소송으로 본다면 갑은 국가를 상대로 민사소송으로 부당이득반환청구소송을 제기할 수 있는데 이 경우 민사법원은 민법 제741조에 따라 국가가 법률상 원인 없이 갑에게 손해를 가하고 있는지를 살펴보아야 한다.
(나) 그런데 ‘법률상 원인 없음’이 설문과 관련해서 ‘과징금부과처분이 무효’인지에 대한 문제가 되기 때문에 민사법원이 처분의 효력 유무를 판단할 수 있는지 즉 선결문제를 검토해야 한다.
(2) 선결문제
1) 의의
2) 형태
설문은 민사사건의 경우이고 과징금부과처분의 효력 유무가 문제되는 경우이다.
3) 해결(민사법원이 처분의 효력 유무를 판단할 수 있는지 여부)
선결문제가 행정행위의 효력 유무인 경우, ① 민사법원은 행정행위가 무효 또는 유효임을 전제로(무효이면 무효임을 전제로, 유효이면 유효임을 전제로) 본안을 판단할 수 있다는 것이 실정법(행정소송법 제11조 제1항) · 학설 · 판례의 입장이다. ② 그러나 민사법원은 행정행위의 구성요건적 효력으로 인해 유효한 행정행위의 효력을 부정(취소)할 수는 없다. 따라서 행정행위가 단순위법하여 여전히 효력이 있다면 법률상 원인이 없는 것이 아니므로 부당이득반환청구는 기각될 것이다.
4) 설문
① 장관의 과징금부과처분은 무효이기 때문에 민사법원은 과징금부과처분이 무효임을 전제로 본안을 판단할 수 있고, ② 을은 부당이득반환청구소송을 통해 자신이 납부한 과징금을 반환받을 수 있다.
4. 과징금부과처분무효확인소송을 제기한 후 부당이득반환청구소송을 제기하는 경우
(1) 문제점
설문에서 을은 과징금을 이미 납부하였고 과징금부과처분이 무효라면 을이 과징금부과처분무효확인소송을 제기하지 않고도 부당이득반환을 청구하면서 과징금부과처분의 무효를 선결문제로 주장하면 과징금을 돌려받을 수 있기 때문에, 을이 별도로 과징금부과처분무효확인소송을 제기할 권리보호필요성(즉시확정의 이익)이 있는지가 문제된다.
(2) 무효확인소송에서 즉시확정의 이익의 필요 여부
1) 문제점
행정소송이 무효확인소송의 경우도 민사소송처럼 다른 직접적인 권리구제수단(예를 들면 이행소송)이 있는 경우 즉시확정의 이익(확인소송의 보충성)이 요구되는지가 문제된다.
2) 학설
가. 긍정설(즉시확정이익설)
취소소송의 경우와 달리 행정소송법 제35조는 원고적격에 관한 규정일 뿐만 아니라 권리보호필요성에 관한 의미도 가지고 있는 것이며(동법 제35조의 ‘확인을 구할’이라는 표현을 즉시확정이익으로 본다), 따라서 민사소송에서의 확인의 소와 같이 무효등확인소송의 경우에도 ‘즉시확정의 이익’이 필요하다고 보는 견해이다.
나. 부정설(법적보호이익설)
행정소송법 제35조의 ‘법률상 이익’은 원고적격의 범위에 대한 것이어서 즉시확정의 이익으로 해석될 수 없고, 무효등확인소송에서는 취소판결의 기속력을 준용(행정소송법 제38조 제1항, 제30조)하므로 민사소송과 달리 무효판결 자체로도 판결의 실효성 확보가 가능하므로 민사소송에서와 같이 확인의 이익 여부를 논할 이유가 없다는 점을 들고 있다(다수견해).
3) 판례
수원시장의 하수도원인자부담금부과처분의 무효확인을 구한 사건에서 대법원은 행정소송은 민사소송과는 목적 · 취지 및 기능 등을 달리하며, 무효등확인소송에서도 확정판결의 기속력규정(행정소송법 제38조, 제30조)을 준용하기에 무효확인판결만으로도 실효성확보가 가능하며, 행정소송법에 명문의 규정이 없다는 점을 이유로 무효등확인소송의 보충성이 요구되지 않는다고 판례를 변경하였다(대판(전원) 2008.3.20. 2007두6342). 따라서 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 즉 부당이득반환청구소송, 소유물반환청구소송, 소유권이전등기말소청구소송 등과 같은 구제수단이 있다고 하더라도 무효등확인소송을 제기할 수 있다고 본다.
4) 검토
① 즉시확정의 이익이 부정되어 원고가 무효등확인소송을 남용한다면 법원은 권리보호필요의 일반 원칙(ⓐ 보다 실효적인 권리구제절차가 있는 경우, ⓑ 원고의 권리구제가 오로지 이론상으로만 의미있는 경우, ⓒ 소권남용금지에 해당하는 경우, ⓓ 처분등의 효력이 소멸된 경우에는 권리보호필요성은 부정된다)으로 이를 통제할 수 있기 때문에 크게 문제되지 않는다. 부정설이 타당하다.
(3) 설문
① 부정설에 의하면, 을은 과징금을 이미 납부한 경우에도 과징금부과처분의 무효확인을 구할 권리보호필요성이 있다. ② 따라서 을은 과징금부과처분무효확인소송을 제기하여 인용판결을 받으면 후소인 부당이득반환청구소송에서 당사자 및 법원은 과징금부과처분의 유효성을 주장할 수 없는 기판력을 받는다. 따라서 갑은 부당이득반환청구소송을 제기하여 이미 납부한 과징금을 반환받을 수 있다.
5. 과징금부과처분무효확인소송과 부당이득반환청구소송을 병합하는 경우
행정소송법 제38조 제1항은 동법 제10조의 ‘관련청구소송의 이송 및 병합’ 규정을 준용하고 있다. 따라서 ① 설문의 과징금부과처분무효확인소송의 제기가 적법하며, ② 부당이득반환청구는 행정소송법 제10조 제1항 제1호의 관련청구소송이고, ③ 사실심변론종결전이며, ④ 과징금부과처분무효확인소송에 병합한다면, 을은 과징금부과처분무효확인소송과 부당이득반환청구소송을 병합하여 제기함으로서 이미 납부한 과징금을 반환받을 수 있다.
6. 소결
장관의 과징금부과처분은 무효이기 때문에, 을이 이미 납부한 과징금을 반환받기 위해 제기할 수 있는 소송상 방법은 ① 과징금부과처분무효확인소송을 제기하지 않고 부당이득반환청구소송을 제기하는 방법, ② 과징금부과처분무효확인소송을 먼저 제기한 후 부당이득반환청구소송을 제기하는 방법, ③ 과징금부과처분무효확인소송과 부당이득반환청구소송을 병합하는 방법이 있다.