절차상 하자의 독자적 위법성 논점은 특S급 논점이다. 언제 출제되어도 이상하지 않고, 우리 시험에 빈출된 논점이다. 대집행이 나올듯 나올듯 하면서 나오지 않고 있다 🙂 이런 정도의 논점은 문제를 보자마자 고민 없이 아무 생각없이 써내려가야 한다. 그래야 다른 문제에 시간을 나눠줄 수 있다.
<제1문>
권한 행정청은 A시 B동 토지 일부를 도시개발구역으로 지정하였고, A시 시장을 사업시행자로 하여 사업시행인가가 이루어진 후, 시장은 해당 토지를 환지예정지로 지정하였다(각 설문을 별도로 판단한다).
★
(1) A시 시장은 해당 토지소유자인 갑에게 지장물의 제거명령을 발령하였으나 응하지 않자, 시장은 해당 사업이 시급히 실시되어야 할 사정이 없음에도 계고를 하지 않고 대집행영장통지만을 한 채 대집행을 실행하였다면 대집행은 위법하여 무효인가?
★★★
(2) A시 시장은 제거명령을 발령한 후, 계고 및 대집행영장통지를 한 후 대집행(제거행위)을 하고자 한다. 대집행에 대한 실행 전, 실행 후 종료 전, 실행 종료 후 갑의 행정소송상 권리구제수단은 무엇인가(계고 및 대집행영장통지에 대한 권리구제수단은 제외한다)?
<제2문>
★★★
경기도지사 을은 2018.5.3. 관할 A군에 소재한 분묘가 조선 초 유명 화가의 묘로 구전되어 오는데다가 그 양식이 학술상 원형보존의 가치가 있다는 이유로 「문화재보호법」 제70조, 「경기도 문화재 보호 조례」 제11조에 따라 이를 도지정문화재로 지정 · 고시하였다. 또한 을은 2018.6.8. 해당 분묘를 보호하기 위하여 분묘경계선 바깥쪽 10m까지의 총 5필지 5,122㎡를 문화재보호구역으로 지정 · 고시하였다.
… 한편, 위 문화재보호구역 내에 위치한 일부 토지를 소유하고 있는 갑은 209.3.14. 재산권 행사의 제한 등을 이유로 을에게 자신의 소유토지를 대상으로 한 문화재보호구역 지정을 해제해 달라는 신청을 하였다. 그러나 을은 2019.6.5. 갑이 해제를 요구한 지역은 역사적 · 문화적으로 보존가치가 있을 뿐만 아니라 분묘의 보호를 위하여 문화재보호구역 지정해체가 불가함을 이유로 갑의 신청을 거부하는 회신을 하였다.
갑은 자신의 토지가 문화재보호구역으로 지정됨으로써 수인할 수 없는 재산상의 손실이 발생하였다고 주장한다(관계법령에는 이에 관한 손실보상규정이 없다). 헌법상 재산권이 침해되었다는 갑의 주장의 당부를 판단하시오.(30점)
[참조조문] 제27조(보호물 또는 보호구역의 지정) ① 국가유산청장은 제23조ㆍ제25조 또는 제26조에 따른 지정을 할 때 문화유산 보호를 위하여 특히 필요하면 이를 위한 보호물 또는 보호구역을 지정할 수 있다. 제35조(허가사항) ① 국가지정문화재(국가무형문화재는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받아야 하며, 허가사항을 변경하려는 경우에도 문화재청장의 허가를 받아야 한다. 문화재보호법 시행령 제21조의2(국가지정문화재 등의 현상변경 등의 행위) ① 법 제35조제1항제1호에서 “대통령령으로 정하는 행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다. 가. 건축물 또는 도로ㆍ관로ㆍ전선ㆍ공작물ㆍ지하구조물 등 각종 시설물을 신축, 증축, 개축, 이축(移築) 또는 용도변경(지목변경의 경우는 제외한다)하는 행위 다. 토지 및 수면의 매립ㆍ간척ㆍ땅파기ㆍ구멍뚫기, 땅깎기, 흙쌓기 등 지형이나 지질의 변경을 가져오는 행위 |
<예시 목차>
[제1문]
Ⅰ. 계고 없는 대집행의 위법성
1. 문제 상황
설문은 계고를 할 여유가 없는 경우가 아님에도 불구하고 시장이 계고를 하지 않고 대집행을 하였다면 그 대집행은 위법한지 그리고 그러한 절차상의 위법은 독자적 위법사유가 되는지, 위법하다면 위법성의 정도는 어떠한지가 문제된다.
2. 대집행의 위법 여부
행정대집행법 제3조 제1항은 대집행을 하기 전에 상당한 기간을 정해 문서로 계고할 것을 규정하고, 제3항은 ‘비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 수속을 취할 여유가 없을 때’에는 계고를 생략할 수 있다고 규정한다. 그러나 설문은 계고를 할 여유가 없는 경우가 아님에도 불구하고 시장이 계고를 하지 않고 대집행을 하였다면 그 대집행은 절차상의 위법이 있다.
3. 절차상 하자의 독자적 위법사유 여부
(1) 문제점
절차상 하자로 취소판결이 확정된 후에도 행정청은 해당 절차만 거친다면 다시 동일한 내용의 행정행위를 발령하여도 무방하기 때문에 절차상의 하자가 독자적인 위법사유인지가 문제된다.
(2) 학설
1) 소극설
절차상의 하자만을 이유로 취소하는 것은 행정능률 및 소송경제에 반한다는 점을 근거로 절차상 하자는 독자적인 위법사유가 될 수 없다고 본다.
2) 절충설
기속행위와 재량행위를 나누어 재량행위는 절차의 하자가 존재할 때 위법해지지만, 기속행위는 법원이 절차상 하자를 이유로 취소하더라도 행정청은 절차상 하자를 보완하여 동일한 내용으로 다시 처분을 할 수 있으므로 행정능률에 반한다는 점을 근거로 한다.
3) 적극설
법원이 절차상 하자를 이유로 취소한 후 행정청이 적법한 절차를 거쳐 다시 처분을 하는 경우 재량행위뿐 아니라 기속행위의 경우에도 처분의 발령에 이르기까지의 사실판단이나 요건 판단을 달리하여 당초 처분과 다른 내용의 결정에 이를 수 있기 때문에 반드시 동일한 내용의 처분을 반복한다고 말할 수 없다는 점을 근거로 절차상 하자는 독자적인 위법사유가 될 수 있다고 본다(다수설).
(3) 판례
대법원은 재량행위 · 기속행위를 불문하고 절차상 하자는 독자적인 위법사유가 될 수 있다는 입장이다(대판 1991.7.9. 91누971)(적극설).
(4) 검토
취소소송 등의 기속력이 절차의 위법을 이유로 하는 경우에 준용된다는 점(행정소송법 제30조 제3항) 등에 비추어 적극설이 타당하다.
(5) 설문
시장은 대집행 실시 전에 계고처분 절차를 거쳐야 함에도 이를 이행하지 않았기 때문에 적극설에 따르면 그러한 절차상 하자만으로도 대집행의 독자적인 위법사유가 될 수 있다.
4. 대집행의 위법성의 정도
중대명백설에 따르면 계고를 하지 않은 대집행의 위법은 일반인의 관점에서 외관상 명백하지만, 적법요건에 대한 중대한 위법으로 보기는 어려워 대집행은 취소사유로 보아야 한다.
5. 소결
계고절차를 이행하지 않은 대집행은 절차상 위법이 있지만, 그러한 위법은 취소사유에 불과하다.
[제1문]
Ⅱ. 대집행에 대한 행정소송상 권리구제수단
1. 문제 상황
① 대집행의 실행 전 행정소송상 권리구제수단으로 예방적 부작위소송과 가처분, ② 대집행 실행 후 종료 전 권리구제수단으로 항고소송, 당사자소송, 손해전보, 결과제거청구가 문제되며, ③ 대집행 종료 후 권리구제수단으로 항고소송, 당사자소송, 손해전보, 결과제거청구가 문제될 수 있다.
2. 대집행 실행 전 권리구제수단
(1) 문제점
시장의 대집행행위가 실행되기 전이라면 행정소송법상 갑의 권리구제수단은 존재하지 않는다. 하지만 대집행이 실행된 후 권리구제수단을 활용한다면 이는 사후적인 권리구제에 불과하기 때문에 예방적인 권리구제수단의 인정 여부가 논의된다.
(2) 예방적 부작위소송과 가처분
(가) 예방적 부작위소송이란 위법한 행정작용을 미리 저지할 것을 목적으로 장래에 있을 행정행위의 발동에 대한 방지를 구하는 소송을 말하며, 인정 여부에 관해 ① 학설은 부정설, 긍정설, 제한적 긍정설이 대립한다. ② 판례는 처분을 하여서는 아니 된다는 내용의 부작위를 구하는 청구는 행정소송에서 허용되지 아니한다고 본다(대판 1987.3.24. 86누182).
(나) 가처분이란 다툼이 있는 법률관계에 관하여 잠정적으로 임시의 지위를 보전하는 것을 내용으로 하는 가구제제도이다(민사집행법 제300조). 행정소송에 민사집행법상 가처분규정을 적용할 수 있는지에 관해 ① 학설은 적극설, 소극설, 절충설이 대립한다. ② 판례는 민사집행법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이라고 보기 때문에 행정소송에 가처분을 인정하지 아니한다(대결 2011.4.18. 2010마1576).
(3) 설문
예방적 부작위소송을 긍정하고 가처분 규정을 준용하는 적극설에 따른다면, 갑은 대집행이 실행되기 전에 예방적 부작위소송을 제기하면서 잠정적 금지를 구하는 가처분을 신청할 수 있다.
3. 대집행 실행 후 종료 전 권리구제수단
(1) 항고소송
1) 소송요건
가. 대상적격
(가) 설문의 대집행의 실행(제거행위)은 권력적 사실행위에 해당한다. 권력적 사실행위란 사실행위 중 공권력 행사의 성질을 가지는 것을 말한다.
(나) 권력적 사실행위는 사실행위의 요소와 하명적 요소가 결합된 합성적 행위이기 때문에 공권력 행사 및 법적 행위의 요건을 충족하여 항고소송의 대상인 처분이라고 보는 것이 일반적인 견해이다.
(다) ① 대법원은 명시적 태도를 보이고 있지는 않으나, 권력적 사실행위로 보이는 단수(斷水)조치를 처분에 해당하는 것으로 판시하였다(대판 1985.12.24. 84누598). ② 그리고 헌법재판소는 「수형자의 서신을 교도소장이 검열하는 행위는 이른바 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있다(헌재 1999.8.27. 96헌마398)」고 하여 명시적으로 권력적 사실행위의 처분성을 인정하고 있다.
나. 권리보호필요성
권력적 사실행위는 대부분 단시간에 실행이 완료되어 그 이후에는 권리보호필요성이 없어 부적법 각하될 가능성이 많다. 그러나 설문처럼 대집행의 실행과 종료에 시간적 간격을 가지는 경우는 권리보호필요성이 인정될 수 있다.
2) 집행정지
권력적 사실행위인 제거행위는 대부분 단시간에 실행이 완료되기에 상대방은 취소소송 등을 제기하면서 집행정지를 신청하여야 실효적인 권리구제를 받을 수 있다(행정소송법 제23조 참조).
(2) 손해전보
1) 손해배상청구
권력적 사실행위인 제거행위도 국가배상법 제2조 제1항의 성립요건(고의 · 과실, 위법성 등)을 충족한다면 상대방은 국가 등을 상대로 손해배상청구권을 행사할 수 있다. 판례는 손해배상청구소송을 민사소송으로 보지만 다수설은 이를 당사자소송으로 본다.
2) 손실보상청구
공공의 필요에 따라 적법한 제거행위가 이루어져 사인이 손실을 입었고 그 손실이 특별한 희생에 해당하는 경우에는 손실보상을 청구할 수 있다. 판례는 손실보상청구소송을 민사소송으로 보지만 다수설은 이를 당사자소송으로 본다.
3) 결과제거청구
제거행위로 인해 위법한 사실상태가 야기된 경우 침해받은 사인은 적법한 상태로의 원상회복을 위해 결과제거를 청구할 수 있다.
(3) 설문
① 갑은 대집행실행행위(제거행위)에 대해 항고소송(취소소송 또는 무효확인소송)을 제기하며 집행정지를 신청할 수도 있고, ② 또한 손해배상이나 손실보상을 청구하거나 위법한 사실상태의 제거를 구하는 소송을 제기할 수도 있다.
4. 대집행 실행 종료 후 권리구제수단
(1) 항고소송
대집행의 실행이 종료된 이후 갑이 취소(무효확인)소송을 제기한다면 권리보호필요성이 없어 그 소송은 각하될 것이다. 다만, 행정소송법 제12조 제2문에 따라 ‘처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는’ 경우는 취소나 무효확인소송을 제기할 수 있다.
(2) 손해전보
대집행의 실행이 종료된 이후에도 손해배상이나 손실보상을 청구할 수 있다. 그리고 대집행의 실행이 종료된 이후에도 위법한 사실상태가 남아 있는 경우 사인은 적법한 상태로의 원상회복을 청구할 수 있다.
(3) 설문
① 대집행의 실행이 종료된 이후에도 갑은 회복되는 법률상 이익이 있는 경우 항고소송(취소소송 또는 무효확인소송)을 제기할 수 있고, ② 또한 손해배상이나 손실보상을 청구하거나 위법한 사실상태의 제거를 구하는 소송을 제기할 수도 있다.
5. 소결
① 갑은 대집행의 실행 전이라면 (긍정설에 따르면) 예방적 부작위소송을 제기하며 가처분을 신청할 수 있고, ② 대집행 실행 후 종료 전이라면 항고소송, 손해배상이나 손실보상 및 결과제거를 청구할 수 있으며, ③ 대집행 종료 후라면 항고소송, 손해배상이나 손실보상 및 결과제거를 청구할 수 있다.
[제2문]
1. 문제점
경기도지사 을은 갑의 토지를 문화재보호구역으로 지정하여 문화재보호법 제35조 제1항 및 동법 시행령 제21조의2 제1항으로 갑의 재산권 행사가 제한됨에도 관련 법령에서 손실보상에 관한 규정이 없다면, 갑은 재산권 침해를 이유로 손실보상을 청구할 수 있는지가 문제된다.
2. 보상규정이 없는 법률에 기한 수용으로 인한 재산권 침해에 대한 보상가능성
(1) 손실보상의 인정 여부
1) 학설
가. 위헌무효설
보상규정이 없이 재산권제약을 허용하는 법률은 헌법 제23조 제3항에 반하는 위헌 · 무효의 법률이 되고 따라서 이에 근거한 행정작용은 위법하기 때문에 당사자는 재산상 손해를 받은 경우 국가배상을 청구할 수 있다는 견해이다.
나. 직접효력규정설
공공필요에 의한 재산권의 수용 · 사용 · 제한을 수권하는 법률이 보상규정을 두고 있지 않은 경우에도 헌법 제23조 제3항을 근거로 직접 손실보상을 청구할 수 있다는 견해이다.
다. 간접효력규정설
공용침해에 따르는 보상규정이 없는 경우에는 헌법 제23조 제1항(재산권 보장규정) 및 제11조(평등원칙)에 근거하고, 헌법 제23조 제3항 및 관련 규정의 유추해석을 통하여 보상을 청구할 수 있다는 견해이다. 이 견해는 수용유사침해보상의 법리를 도입하여 이 문제를 해결하고자 한다.
라. 유추적용설
관련 법률의 유추해석을 통해 손실보상을 청구할 수 있다는 견해이다. 간접효력규정설은 보상의 근거를 헌법규정으로 보지만 유추적용설은 보상의 근거를 관련 법률로 보기 때문에 관련 법률에 보상규정이 있는 경우에만 손실보상이 가능하다는 점에서 차이가 있다.
2) 판례
(가) 대법원은 경계이론에 입각하여 ⓐ 국유화가 된 하천제외지(堤外地)의 소유자가 손실보상을 청구한 사건에서 관련 규정의 유추해석을 통해 이를 인정하기도 하고(대판 1987.7.21. 84누126)(유추적용설로 평가된다), ⓑ MBC주식강제증여사건에서 수용유사침해보상이론에 대해서는 판단을 유보하였다(대판 1993.10.26. 93다6409).
(나) 헌법재판소는 분리이론에 입각해 (구)도시계획법 제21조에 규정된 개발제한구역제도와 관련된 사건(헌재 1998.12.24. 89헌마214, 90헌바16, 97헌바78(병합))에서 위헌무효설을 취한 것으로 평가된다.
3) 검토
적법한 공용침해에 대해 보상을 한다면 위법한 공용침해에 대해서 보상을 하는 것은 당연하기 때문에 보상에 관한 법률의 규정 유무를 불문하고 공공필요에 의한 침해는 동일하게 취급하는 것이 정당하다. 따라서 간접효력규정설이 타당하며, 헌법상의 여러 조항(헌법 제23조 제1항(재산권 보장규정)과 제11조(평등원칙) 그리고 헌법 제23조 제3항 및 관련 규정)의 유기적인 해석을 통해 수용유사침해보상청구는 인정될 수 있다.
(2) 수용유사침해보상의 가능성
1) 수용유사침해보상의 의의
수용유사침해보상이란 위법한 행정작용이 재산권에 특별한 희생을 가한 경우 수용보상(적법한 행위에 대한 손실보상)과 마찬가지로 그 손실을 보상하자는 이론을 말한다.
2) 수용유사침해보상청구의 성립요건
가. 공공의 필요
‘공공의 필요’란 일정한 공익사업을 시행하거나 공공복리를 달성하기 위해 재산권의 제한이 불가피한 경우를 말한다.
나. 재산권에 대한 수용 · 사용 · 제한
재산권은 원칙적으로 현재 법적으로 보호받는 개인의 재산적 가치 있는 권리를 말한다. 공용침해에는 수용 · 사용 · 제한이 있다.
다. 위법 · 의도(비의도)적인 침해
(가) 위법한 공용침해가 있어야 한다. 위법한 공용침해에는 수용 및 보상에 관한 법률이 위법하게 집행되는 경우 뿐만 아니라 (간접효력규정설에 따르면) 보상규정이 없는 법률에 따라 수용이 이루어짐으로써 수용이 위법해지는 경우를 포함한다.
(나) 침해는 행정작용상의 위험성이 재산권 침해로 연결되면 되고(직접성), 의도적인 침해일 필요는 없다.
(다) 공용침해는 공권력행사 외에 사실행위로도 이루어질 수 있다.
라. 특별한 희생
형식적 기준설 중 특별희생설과 실질적 기준설의 중대설 · 목적위배설 등을 모두 고려하여 특별한 희생 여부를 판단해야 한다.
(3) 설문
① 갑의 재산상 손실은 문화재의 보호라는 공공의 필요에 따른 것이고, ② 갑의 재산권에 대한 제한에 해당하며, ③ 공용침해에 대한 근거 규정은 있으나 보상규정이 없는 상태로 문화재보호구역을 지정한 것으로 위법한 침해이다. ④ 따라서 갑의 재산상 손실이 재산권에 대한 중대한 침해이며 다른 자에게 요구되지 않는 수인불가능한 희생을 강요한 것이라면 갑은 재산상 손실에 수용유사침해보상을 청구할 수 있다.