절차상 하자의 독자적 위법사유 논점은 행정법 파트에서 중요한 논점이다. 최소 A급 이상의 논점이라고 생각한다. 이 정도의 논점은 완벽하게 암기해야 한다고 본다.
<예시 목차>
1. 문제 상황 (절차상 하자의 독자적 위법사유)
절차상 하자의 효과에 관한 명문의 규정이 있는 경우라면 문제가 없으나, 절차상 하자의 효과에 관한 명문의 규정이 없는 경우 특히 그 행정행위가 기속행위라면 절차상 하자로 취소판결이 확정된 후에도 행정청은 해당 절차만 거친다면 다시 동일한 내용의 행정행위를 발령하여도 무방하기 때문에 절차상의 하자가 독자적인 위법사유인지가 문제된다.
2. 학설
(1) 소극설
절차상의 하자만을 이유로 취소하는 것은 행정능률 및 소송경제에 반한다는 점을 근거로 절차상 하자는 독자적인 위법사유가 될 수 없다고 본다.
(2) 적극설
법원이 절차상 하자를 이유로 취소한 후 행정청이 적법한 절차를 거쳐 다시 처분을 하는 경우 재량행위뿐 아니라 기속행위의 경우에도 처분의 발령에 이르기까지의 사실판단이나 법률요건 판단을 달리하여 당초 처분과 다른 내용의 결정에 이를 수 있기 때문에 반드시 동일한 내용의 처분을 반복한다고 말할 수 없다는 점을 근거로 절차상 하자는 독자적인 위법사유가 될 수 있다고 본다(다수설).
(3) 절충설
기속행위와 재량행위를 나누어 재량행위는 절차의 하자가 존재할 때 위법해지지만, 기속행위는 내용상 하자가 존재하지 않는 한 절차상 하자만으로 행정행위가 위법해지지 않는다고 본다. 기속행위의 경우 법원이 절차상 하자를 이유로 취소하더라도 행정청은 절차상 하자를 보완하여 동일한 내용의 처분을 해야 하므로 행정능률에 반한다는 점을 근거로 한다.
3. 판례
대법원은 재량행위 · 기속행위를 불문하고 절차상 하자는 독자적인 위법사유가 될 수 있다는 입장이다(대판 1991.7.9. 91누971)(적극설).
4. 검토
취소소송 등의 기속력이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에도 준용된다는 점(행정소송법 제30조 제3항)에 비추어 적극설이 타당하다.
행정소송법 제30조(취소판결등의 기속력) ①처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.
②판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.
③제2항의 규정은 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준용한다.