인가의 하자의 종유와 쟁송방법, 특히 기본행위의 하자를 이유로 인가처분을 다툴 수 있는지 여부 논점이 핵심이라고 생각한다.
<목차>
1. 인가의 하자의 종류와 쟁송방법
(가) 인가처분의 하자는 ① 기본행위는 적법하지만 인가처분에만 고유한 하자가 있는 경우(예를 들어 인가처분 자체의 절차상 하자나 주체상의 하자) 외에 ② 인가는 기본행위를 보충하는 행위이기에 기본행위의 하자(무효나 불성립)로 말미암아 인가처분이 위법해지는 경우가 있다.
(나) ① 기본행위는 적법하지만 인가처분에만 하자가 있는 경우 당사자는 항고소송으로 인가처분을 다툴 수 있다. ② 그리고 기본행위에 하자가 있는 경우 기본행위를 민사소송(또는 당사자소송이나 항고소송)으로 다툴 수도 있다. 문제는 기본행위의 하자(무효나 불성립으로)가 인가처분의 하자를 창출시키는 경우, 기본행위의 하자를 이유로 인가처분을 다툴 수 있는지가 문제된다.
2. 기본행위의 하자를 이유로 인가처분을 다툴 수 있는지 여부
(1) 문제점
기본행위에 하자가 있다면 인가행위를 다투기보다는 기본행위를 다투는 것이 보다 실효적인 권리구제수단으로 볼 수 있기 때문에 기본행위의 하자를 이유로 인가처분의 취소 또는 무효확인소송을 제기할 권리보호필요성이 있는지가 문제된다.
(2) 학설
1) 소극설
기본행위의 하자를 이유로 인가처분의 취소 또는 무효확인을 제기할 권리보호필요성이 없다는 견해로, 기본행위의 하자를 이유로 인가처분에 대한 취소소송 등을 제기하는 것을 차단함으로써 동일사안을 이중으로 심리해야 하는 법원의 부담을 덜고 기본행위에 대한 분쟁은 기본행위를 관할하는 법원으로 집중시키는 데 있다고 한다(다수설).
2) 적극설
인가처분취소소송 등의 권리보호필요설을 긍정한다면 분쟁해결의 일회성의 원칙이라는 취지에 적합하다는 점(기본행위에 대한 소송을 제기함이 없이도 인가처분에 대한 취소소송 등에서 인가처분의 하자뿐만 아니라 기본행위의 하자도 주장할 수 있으므로)을 근거로 권리보호필요성을 인정해야 한다는 견해이다.
(3) 판례
판례는 기본행위가 적법 · 유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위의 무효를 내세워 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다고 하여 소극적인 입장이다(대판 1995.12.12. 95누7338).
(4) 검토
항고소송을 담당하는 법원이 인가처분취소소송 등에서 민사소송(또는 당사자소송)사항인 기본행위의 하자를 심리하기는 어렵다고 보아야 하기에 소극설이 타당하다.