인가의 하자, 법규명령형식의 행정규칙은 A급 논점이라고 생각한다. 예방적 부작위 소송, 위법한 행정조사에 근거한 행정행위의 위법성은 B급 정도의 논점정도로 개인적으로 판단한다.
세대주 갑은 현재 독점적으로 전기를 공급하고 있는 전기판매사업자 을과 전기공급계약을 체결하고 전기를 공급받는 전기사용자이다. 을은 갑에게 2020.7. 전기요금을 부과하였다. 갑은 특별히 전기를 많이 사용하지 않았음에도 불구하고 전월에 비해 전기요금이 2배 이상으로 부과된 것이 새로 도입한 누진요금제 때문이라는 것을 알게 되었다. 한편 을이 비용을 자의적으로 분류하여 전기요금을 부당하게 산정하였음이 판명되었다. 이에 허가권자는 전기위원회 소속 공무원 병으로 하여금 그 확인을 위하여 필요한 조사를 지시하였고, 병은 사실조사를 통해 부당한 전기요금 산정을 확인하였다. 이에 허가권자는 을의 매출액의 100분의 4에 해당하는 금액의 과징금부과처분을 하였다. (각 설문을 별도로 판단한다) ★★ (1) 전기공급약관 중 누진요금에 관한 부분에 불만이 있는 갑이 전기사업법 제16조 제1항의 장관의 인가처분에 대해 취소소송을 제기하면서 전기공급약관의 위법성을 주장한다면 권리보호필요성이 있는가? ★★ (2) 공무원 병이 전기사업법 제22조의 사실조사를 실시하기 전 전기판매업자 을이 생각할 수 있는 행정소송상 수단은? (가구제 수단은 제외한다) ★★★ (3) 허가권자가 전기사업법 제22조 제3항에 따라 조사 일시 · 이유 · 내용 등의 조사계획을 조사대상자 갑에게 전혀 알리지 않은 채 기습적으로 공무원 병이 사실조사를 실시한 경우 위 과징금부과처분은 위법한가? ★★ (4) 만약 위 과징금 액수가 과하게 책정되었음을 이유로 을이 과징금부과처분 취소소송을 제기한다면 수소법원은 일부취소판결을 할 수 있는가? |
<예시 목차>
- Ⅰ. 전기공급약관의 하자를 이유로 장관의 인가처분을 다툴 권리보호필요성
- Ⅱ. 사실조사 실시 전 행정소송상 권리구제수단
- Ⅲ. 위법한 행정조사에 근거한 행정행위의 위법성
- Ⅳ. 일부취소판결의 가능성
Ⅰ. 전기공급약관의 하자를 이유로 장관의 인가처분을 다툴 권리보호필요성
1. 문제점
전기사업법 제16조 제1항에 따라 전기판매사업자는 전기요금과 그 밖의 공급조건에 관한 약관을 작성하여 산업통상자원부장권의 인가를 받아야 하는데, 갑은 전기공급약관에 불만이 있지만 장관의 인가처분에 대해 취소소송을 제기하면서 기본행위인 전기공급약관의 위법성을 주장한다면 해당 소송은 권리보호필요성이 있는지가 문제된다.
2. 인가의 하자의 종류와 쟁송방법
(가) 인가처분의 하자는 ① 기본행위는 적법하지만 인가처분에만 고유한 하자가 있는 경우 외에 ② 인가는 기본행위를 보충하는 행위이기에 기본행위의 하자로 말미암아 인가처분이 위법해지는 경우가 있다.
(나) ① 기본행위는 적법하지만 인가처분에만 하자가 있는 경우 당사자는 항고소송으로 인가처분을 다툴 수 있다. ② 그리고 기본행위에 하자가 있는 경우 기본행위를 민사소송(또는 당사자소송이나 항고소송)으로 다툴 수도 있다. 문제는 기본행위의 하자가 인가처분의 하자를 창출시키는 경우, 기본행위의 하자를 이유로 인가처분을 다툴 수 있는지가 문제된다.
3. 기본행위의 하자를 이유로 인가처분을 다툴 수 있는지 여부
(1) 문제점
기본행위에 하자가 있다면 인가행위를 다투기보다는 기본행위를 다투는 것이 보다 실효적인 권리구제수단으로 볼 수 있기 때문에 기본행위의 하자를 이유로 인가처분의 취소 또는 무효확인소송을 제기할 권리보호필요성이 있는지가 문제된다.
(2) 학설
1) 소극설
기본행위의 하자를 이유로 인가처분에 대한 취소소송 등을 제기하는 것을 차단함으로써 동일사안을 이중으로 심리해야 하는 법원의 부담을 덜고 기본행위에 대한 분쟁은 기본행위를 관할하는 법원으로 집중시키는 데 있다고 한다(다수설).
2) 적극설
인가처분취소소송 등의 권리보호필요성을 긍정한다면 분쟁해결의 일회성의 원칙이라는 취지에 적합하다는 점을 근거로 권리보호필요성을 인정해야 한다는 견해이다.
(3) 판례
판례는 기본행위가 적법 · 유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위의 무효를 내세워 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다고 하여 소극적인 입장이다(대판 1995.12.12. 95누7338).
(4) 검토
항고소송을 담당하는 법원이 인가처분취소소송 등에서 민사소송(또는 당사자소송 등) 사항인 기본행위의 하자를 심리하기는 어렵다고 보아야 하기에 소극설이 타당하다.
4. 설문
갑이 장관의 인가처분에 대해 취소소송을 제기하면서 기본행위인 전기공급약관의 위법성을 주장한다면 해당 소송은 권리보호필요성이 없어 각하될 것이다.
Ⅱ. 사실조사 실시 전 행정소송상 권리구제수단
1. 문제점
행정소송법은 처분등의 발령 전에 해당 처분등을 발령하지 말것을 구하는 소송을 명문으로 인정하고 있지는 않다. 설문은 공무원 병이 사실조사(권력적 사실행위)를 실시하기 전 전기판매업자 을이 생각할 수 있는 행정소송상 수단을 묻고 있는바, 이러한 소송 즉 예방적 부작위소송이 허용될 수 있는지가 문제된다.
2. 예방적 부작위 소송의 인정 여부
(1) 의의
예방적 부작위 소송이란 장래에 있을 일정한 처분의 발동에 대한 방지를 구하는 소송을 말한다.
(2) 인정 여부
1) 학설
가. 부정설
행정소송법 제3조 · 제4조는 제한적 열거규정으로 보아야 하며, 권력분립의 원칙상 행정에 대한 제1차적 판단권은 행정청이 가지기 때문에 행정작용의 발동 · 미발동에 대한 판단은 법원이 판단하는 것이 아니라 행정청의 고유권한이라는 점을 근거로 한다.
나. 긍정설
행정소송법 제3조 · 제4조는 예시적 규정으로 보아야 하며, 장래 침익적 처분의 발령이 확실하다면 행정청은 이미 제1차적 판단권을 행사하였다고 보아야 할 것이어서 그에 대한 예방적 소송은 행정청의 제1차적 판단권 침해가 아니라는 점을 근거로 한다(다수설).
다. 절충설 (제한적 긍정설)
법정항고소송으로 실효적인 권리구제가 되지 않는 경우 보충적으로 법정외항고소송을 인정하자는 견해로 ① 처분요건이 일의적이며(처분요건의 일의성), ② 미리 구제하지 않으면 회복하기 어려운 손해발생 우려가 있고(긴급성), ③ 다른 권리구제방법으로는 권리구제가 어려운 경우(보충성)라야 예방적 부작위 소송이 가능하다고 본다.
2) 판례
판례는 「처분을 하여서는 아니 된다는 내용의 부작위를 구하는 원고의 예비적 청구는 행정소송에서 허용되지 아니하는 것이므로 부적법하다(대판 1987.3.24. 86누182)」고 하여 부정한다.
3) 검토
취소소송은 침익적 처분에 대한 사후적인 권리구제수단에 불과하고 현행법상 항고소송에 침익적 처분에 대한 예방적인(사전적인) 권리구제수단이 인정되지 않으므로 실효적인 권리구제를 위해 긍정함이 타당하다.
3. 설문
긍정설에 따르면, 전기판매업자 을은 공무원 병이 사실조사를 실시하기 전에 사실조사를 하지 말 것을 구하는 예방적 부작위소송을 제기할 수 있다.
Ⅲ. 위법한 행정조사에 근거한 행정행위의 위법성
1. 문제점
행정조사는 일정한 행정목적을 위한 정보나 자료수집 활동으로 그 자체로 종결되는 경우도 있고 그 결과로 처분이 발령되는 경우도 있다. 즉, 행정조사작용은 행정결정에 선행하는 전제요건이 아님이 일반적이다. 그러나 설문처럼 허가권자가 조사 일시 · 이유 · 내용 등의 조사계획을 조사대상자 갑에게 전혀 알리지 않은 채 기습적으로 공무원 병이 사실조사를 실시한 경우 그에 따른 과징금부과처분이 위법한지가 문제된다.
2. 학설
ⓐ 행정조사가 법령에서 특히 행정행위의 전제요건으로 규정하고 있는 경우를 제외하고 행정조사와 행정행위는 별개의 제도이므로 행정조사의 위법이 바로 행정행위를 위법하게 만들지는 않는다는 견해(소극설), ⓑ 법령에서 행정조사를 행정행위의 전제요건으로 하고 있는 경우 외에는 별개 · 독자적 제도이지만, 양자는 하나의 과정을 구성하고 있으므로 행정조사에 중대한 위법사유가 있다면 행정행위도 위법하다는 견해(절충설)(다수견해), ⓒ 행정조사의 위법은 원칙적으로 행정행위에 승계된다는 견해(적극설), ⓓ 행정조사의 하자는 행정결정의 절차상의 하자라는 견해(절차하자설)로 나누어진다.
3. 판례
명시적인 입장은 없다. 다만 위법한 중복세무조사에 기초하여 이루어진 부가가치세부과처분은 위법하다는 판결이 있다(대판 2006.6.2. 2004두12070).
4. 검토
법치주의 원칙상 행정조사의 위법은 원칙적으로 행정행위에 승계된다는 견해가 타당하다(적극설).
5. 설문
적극설에 따르면, 조사 일시 · 이유 · 내용 등의 조사계획을 조사대상자 갑에게 전혀 알리지 않은 채 기습적으로 사실조사를 실시한 후 과징금을 부과하였다면 해당 처분은 위법하다.
Ⅳ. 일부취소판결의 가능성
1. 문제점
허가권자가 전기사업법령이 정하는 바에 따라 을에게 과징금을 부과하였지만 그 과징금 액수가 과하다면 수소법원이 일부취소판결을 할 수 있는지가 전기사업법 시행령 과징금 처분기준 [별표]의 법적 성격과 관련해 문제된다.
2. 일부취소판결의 가능성
(1) 일부취소판결이 가능한 경우
1) 기속행위
조세부과처분, 개발부담금부과처분과 같은 기속행위의 경우는 일부취소판결이 가능하다.
2) 가분성이 있고, 적법하게 부과될 금액이나 기간을 산출할 수 있는 경우
일부 취소되는 부분이 가분성(특정성)이 있고 적법하게 부과될 정당한 부과금액이나 기간을 소송상 산정할 수 있는 가능성이 있다면 일부취소가 가능하다(대판 1992.7.24. 92누4840; 대판 2004.7.22. 2002두868).
(2) 일부취소판결이 불가능한 경우
1) 재량행위
재량행위의 경우는 권력분립의 원칙과 행정의 1차적 처분권을 보장한다는 면에서 이를 부정하는 것이 일반적인 견해와 판례의 입장이다.
2) 가분성이 없거나 적법하게 부과될 금액이나 기간을 산출할 수 없는 경우
가분성이 없거나 당사자가 제출한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 부과금액을 산출할 수 없을 경우에는 일부취소판결을 할 수 없고 부과처분 전부를 취소할 수밖에 없다(대판 2004.7.22. 2002두868).
(3) 설문
일부취소판결의 가능 여부는 허가권자의 과징금부과처분이 재량행위인지 적법한 부과금액을 산출할 수 있는지로 결정될 것인데, 허가권자는 을의 매출액의 100분의 4에 해당하는 금액의 과징금부과처분을 하였고, 전기사업법 제24조 제1항은 ‘전기사업자등의 매출액의 100분의 5의 범위’에서 과징금부과처분을 재량행위로 규정하고 있지만 전기사업법 시행령 제13조 제1항의 [별표 1의4]는 ‘매출액의 100분의 3’을 과징금으로 규정하고 있어 그 제재적 처분기준의 법적 성질이 문제된다.
3. 전기사업법 시행령 제13조 [별표 1의4]의 법적 성질
(1) 문제점
전기사업법 시행령 제13조 [별표 1의4]의 과징금 부과 위반행위의 종류 및 과징금 처분기준은 그 실질이 행정규칙인 재량준칙이기 때문에 고시, 훈령의 형식으로 규정되는 것이 정당한데 이러한 제재적 처분기준을 대통령령 등에 규정한 경우 그 법적 성질이 무엇인지 문제된다.
(2) 학설
1) 법규명령설
(가) 제재적 처분기준의 형식은 대통령령 등이므로 법규명령으로 보아야 하고, 제재적 처분기준이 법규명령이라면 행정청은 그러한 처분기준에 따라 처분을 하게 되므로 법적 안정성 확보에 도움이 된다는 점을 근거로 한다.
(나) 법규명령설도 ⓐ 처분기준을 기속적(한정적)으로 보는 견해(제1설)(다수설)와 ⓑ 처분기준을 최고한도로 보는 견해(제2설)로 나눌 수 있다.
2) 행정규칙설
제재적 처분기준은 재량준칙(행정규칙)으로 그 실질이 행정규칙이므로 법규명령의 형식으로 정한다고 하더라도 그 성질은 변하지 않으며, 제재적 처분기준을 행정규칙으로 보면 행정청은 재량적으로 처분할 수 있음을 규정한 법률에 따라 처분을 하게 되므로 구체적 타당성 확보가 가능하다는 점을 근거로 한다.
3) 수권여부기준설
법규명령과 행정규칙의 구별은 상위 법령의 수권 여부로 결정되기에 법령의 수권에 근거하여 대통령령 · 총리령 · 부령 형식으로 정한 제재적 처분기준은 법규명령으로 보아야 한다는 견해이다.
(3) 판례
(가) 판례는 ① ‘대통령령으로 정한 제재적 처분기준’은 법규명령으로 본다. 다만, ⓐ ‘주택건설촉진법시행령상의 영업정지처분기준’은 영업정지기간을 일률적으로 규정하는 형식을 취하고 있기 때문에 재량의 여지가 없다고 하면서 처분기준을 기속적으로 보았으나(학설로 보면 법규명령설 중 제1설), ⓑ 다른 판결에서는 ‘청소년보호법시행령상의 과징금처분기준’은 법규명령으로 보면서도 그 기준을 처분의 최고한도로 보아야 한다고 판시하였다(학설로 보면 법규명령설 중 제2설). ② 그러나 ‘부령으로 정한 제재적 처분기준’은 행정규칙으로 본다. 즉, 식품위생법시행규칙상의 행정처분기준은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로 행정규칙의 성질을 가진다고 보았다.
(나) 판례는 제재적 처분기준을 대통령령으로 정하는 경우와 부령으로 정하는 경우 법규성 인정 여부를 달리하는 근거를 제시하지 않는다는 비판이 있다.
(4) 검토
대부분의 입법이 개별적인 처분기준 외에 제재의 정도를 가감할 수 있는 가중 · 감경규정(일반규정)을 두고 있어 법규명령으로 보더라도 행정청은 개개 사안에 따라 탄력적인 처분을 할 수 있다는 점에서 법규명령설, 그 중 제1설이 타당하다. 법규명령설 중 제2설은 처분기준을 최고한도로 본다면 감경규정의 취지와도 모순된다.
(5) 설문
법규명령설(제1설)에 따르면, 전기사업법 시행령 제13조 [별표 1의4]의 과징금 부과 위반행위의 종류 및 과징금 처분기준은 법규명령이다.
4. 결론
전기사업법 시행령 제13조 [별표 1의4]의 과징금 부과 위반행위의 종류 및 과징금 처분기준은 법규명령이고, 동 처분기준은 4호의 위반행위를 한 경우 ‘매출액의 100분의 3’을 과징금 액수로 정하고 있다. 따라서 설문의 과징금부과처분은 기속행위이고, 일부 취소되는 부분이 가분성(특정성)이 있고 적법하게 부과될 정당한 부과금액을 소송상 산정할 수 있는 경우에 해당한다. 따라서 수소법원은 일부취소판결을 할 수 있다.