인가의 하자 논점은 우리 시험에서 중요한 논점이라고 생각한다. 인가라는 단어가 특히 우리 업무와 관련이 높기 때문에 중요하다고 생각한다. 이 논점에서의 핵심은 기본행위의 하자를 이유로 인가처분을 다툴 수 있는지 여부다.
도시 및 주거환경정비법(도시정비법) 제13조에 따라 구성된 X지역 주택재건축사업의 추진위원회는 주택재건축정비사업조합을 설립하기 위해 도시정비법 제16조에 따라 일정수의 토지와 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의(=조합설립결의)를 받은 후 시장의 인가를 받아 X지역 주택재건축정비사업조합(재건축조합)을 설립하였다. ★★ (3) X지역의 토지를 소유하는 갑은 조합이 수립한 관리처분계획이 ‘분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격’을 잘못 산정하여 위법함에도 시장이 해당 관리처분계획을 인가하였다는 점을 이유로 시장을 상대로 관리처분계획인가처분무효확인소송을 제기한다면 제소는 적법한가? |
<예시 목차>
Ⅲ. 관리처분계획의 하자를 이유로 인가처분무효확인소송을 제기할 수 있는 지 여부
1. 문제 상황
(가) 갑의 무효확인소송은 관할권 있는 법원에(행정소송법 제9조, 제38조 제1항), 원고적격(동법 제35조)과 피고적격을 갖추어(동법 제13조, 제38조 제1항), 처분 등을 대상으로(동법 제19조, 제38조 제1항) 제기하고, 그 밖에 권리보호필요성을 갖추고 있어야 한다.
(나) 설문에서 다른 요건은 문제되지 않지만, 갑은 관리처분계획인가를 다투며 그 사유로 관리처분계획(기본행위)의 위법성을 주장하고 있는바 기본행위의 위법을 이유로 관리처분계획인가무효확인소송을 제기할 권리보호필요성이 있는지가 문제된다.
2. 인가의 하자의 종류와 쟁송방법
(가) 인가처분의 하자는 ① 기본행위는 적법하지만 인가처분에만 고유한 하자가 있는 경우(예를 들어 인가처분 자체의 절차상 하자나 주체상의 하자) 외에 ② 인가는 기본행위를 보충하는 행위이기에 기본행위의 하자(무효나 불성립)로 말미암아 인가처분이 위법해지는 경우가 있다.
(나) ① 기본행위는 적법하지만 인가처분에만 하자가 있는 경우 당사자는 항고소송으로 인가 처분을 다툴 수 있다. ② 그리고 기본행위에 하자가 있는 경우 기본행위를 민사소송(또는 당사자소송이나 항고소송)으로 다툴 수도 있다. 문제는 기본행위의 하자(무효나 불성립으로)가 인가처분의 하자를 창출시키는 경우, 기본행위의 하자를 이유로 인가처분을 다툴 수 있는지가 문제된다.
3. 기본행위의 하자를 이유로 인가처분을 다툴 수 있는지 여부
(1) 문제점
기본행위에 하자가 있다면 인가행위를 다투기보다는 기본행위를 다투는 것이 보다 실효적인 권리구제수단으로 볼 수 있기 때문에 기본행위의 하자를 이유로 인가처분의 취소 또는 무효확인소송을 제기할 권리보호필요성이 있는지가 문제된다.
(2) 학설
1) 소극설
기본행위의 하자를 이유로 인가처분에 대한 취소소송 등을 제기하는 것을 차단함으로써 동일사안을 이중으로 심리해야 하는 법원의 부담을 덜고 기본행위에 대한 분쟁은 기본행위를 관할하는 법원으로 집중시키는 데 있다고 한다(다수설).
2) 적극설
인가처분취소소송 등의 권리보호필요성을 긍정한다면 분쟁해결의 일회성의 원칙이라는 취지에 적합하다는 점을 근거로 권리보호필요성을 인정해야 한다는 견해이다.
(3) 판례
판례는 기본행위가 적법 · 유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위의 무효를 내세워 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다고 하여 소극적인 입장이다(대판 1995.12.12. 95누7338).
(4) 검토
항고소송을 담당하는 법원이 인가처분취소소송 등에서 민사소송(또는 당사자소송)사항인 기본행위의 하자를 심리하기는 어렵다고 보아야 하기에 소극설이 타당하다.
4. 설문
기본행위인 관리처분계획의 위법을 이유로 한 갑의 인가처분무효확인소송은 권리보호필요성이 없다. 따라서 인가처분무효확인소송은 각하될 것이다.