이의신청 기각결정의 처분성, 재결소송, 취소소송의 제소기간 논점은 우리 시험 한정으로 보면 A급에서 B급 사이의 논점이라고 볼 수도 있지만, 논점의 중요성은 늘 변화한다. 제소기간은 현재 매우 핫한 논점이다.
갑은 주택건설업을 하는 회사로 A시 B읍 일대에 대하여 A시 시장에게 주택건설사업계획승인신청을 하였으나 시장은 이를 불허가하였다. ★★★ (1) 갑은 시장에게 민원사무처리에 관한 법률 제18조에 따라 주택건설사업계획의 승인을 구하는 내용의 이의신청을 하였고 시장은 이를 수용할 수 없다는 기각결정을 하였다. 시장의 기각결정은 항고소송의 대상인가(결론은 판례에 따른다)? ★★ (2) (설문 1의 결론에 따른다) 시장의 기각결정에 대해 갑은 행정심판위원회에 취소심판을 청구하였으나 위원회가 기각재결을 하였다면 해당 기각재결은 항고소송의 대상이 될 수 있는가? |
<예시 목차>
Ⅰ. 민원이의신청기각결정의 처분성
1. 문제 상황
(가) 취소소송의 대상에 대해 행정소송법 제19조 본문은 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다”고 규정하고, 동법 제2조 제1항 제1호는 취소소송의 대상인 ‘처분등’을 ① 처분인 ⓐ 공권력의 행사, ⓑ 그 거부, ⓒ 그 밖에 이에 준하는 행정작용과 ② 행정심판에 대한 재결이라고 정의하고 있다.
(나) 설문에서는 적극적 공권력행사가 문제되는데, 먼저 행정행위와 처분의 관계를 검토한 후 민원이의신청기각결정이 항고소송의 대상인 처분인지를 살펴본다.
2. 행정행위와 처분의 관계
(가) 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 ‘처분’개념을 광의로 정의(그 밖에 이에 준하는 행정작용)하고 있어 행정소송법상의 처분개념이 강학상 개념인 행정행위와 동일한 것인지에 대해 학설이 대립된다.
(나) 학설은 ⓐ 실체법적 개념설(일원설)은 쟁송법적 개념설이 처분개념에 포함시키고 있는 비권력적 행정작용에 대한 권리구제수단은 항고소송이 아니라 당사자소송이나 법정외소송을 활용해야 한다는 점을 근거로 한다. ⓑ 쟁송법적 개념설(이원설)은 비권력적 행정작용에 대해 항고소송을 인정함으로써 실효적인 권리구제가 가능하다는 점을 근거로 한다.
(다) 판례는 쟁송법적 개념설이 대표적으로 주장하는 비권력적 사실행위에 대해 처분성을 부정하고 있어 기본적으로 실체법적 개념설의 입장이다. 다만, 처분개념이 확대될 여지를 인정한 판결도 있다(대판 1993.12.10. 93누12619).
(라) 취소소송은 법률관계를 발생시키는 행정작용의 효력을 깨뜨리기 위한 형성소송(행정소송법 제29조 제1항 참조)이므로 취소소송의 대상을 법률관계를 발생시키는 행정행위(법적 행위)에 한정하는 실체법적 개념설이 타당하다.
3. 항고소송의 대상인 적극적 처분의 요건
(1) 행정청의 적극적인 공권력 행사
① 행정청-전통적 의미의 행정청뿐만 아니라 합의제기관, 실질적 의미의 처분을 하는 경우 법원이나 국회의 기관, 행정소송법 제2조 제2항의 행정청 등 자신의 명의로 처분을 할 수 있는 모든 행정청(기능적 의미의 행정청)을 말한다-이 행하는 행위로 ② 구체적 사실-규율대상이 시간적으로 1회적, 공간적으로 한정되어야 한다-에 관한 ③ 법집행행위-입법이 아니라 법의 집행행위라야 한다-이며, ④ 공권력행사-공법에 근거하여 우월한 지위에서 일방적으로 행사하여야 한다-이어야 한다.
(2) 법적 행위
(가) 실체법적 개념설에 따르면 취소소송을 위법한 법률관계를 소급적으로 제거하는 형성소송으로 보기 때문에 ‘법적 행위’를 처분의 요건으로 본다.
(나) 법적 행위란 ① 외부적 행위이며, ② 권리 · 의무와 직접 관련되는 행위를 말한다. 판례도 「항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 … 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이다(대판 2008.9.11. 2006두18362)」고 한다.
4. 민원이의신청기각결정의 처분성(소결)
(가) 이의신청에는 행정심판의 성질을 가지는 것과 단순히 진정의 성격을 가지는 것이 있다. 행정심판의 성격을 가지는 이의신청에 대한 기각결정은 재결이다. 그러나 단순히 진정의 성격을 가지는 이의신청을 받아들이지 않는 결정(역시 재결은 아니다)은 종전의 처분을 유지하겠다는 행위이므로 독립한 처분이 아니다(대판 2012.11.15. 2010두8676).
(나) 설문의 민원사무 처리에 관한 법률 제18조의 이의신청은 단순히 진정의 성격을 가지는 이의신청에 불과하다. 따라서 행정청인 시장이 하는 주택건설사업계획승인을 구하는 이의신청이라는 사실에 대한 민원사무 처리에 관한 법률의 집행행위이지만 우월한 지위에서 행하는 일방적 행위가 아니며, 국민의 권리나 의무에 영향을 주는 법적 행위가 아니므로 항고소송의 대상이 되지 않는다.
Ⅱ. 행정심판위원회의 기각재결이 항고소송의 대상인지 여부
1. 문제 상황
행정심판법 제5조 제1호는 취소심판의 대상을 ‘처분’으로 규정하는데, 민원이의신청에 대한 시장의 기각결정은 행정심판의 대상인 처분이 아님에도 행정심판위원회가 각하재결을 하지 않고 기각재결을 하였다면 행정소송법 제19조 단서와의 관계상 그 기각재결이 항고소송의 대상이 되는지가 문제된다.
2. 원처분주의
행정소송법상 재결에 대한 취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 한한다(행정소송법 제19조 단서). 즉 취소소송은 원칙적으로 원처분을 대상으로 해야 하며, 재결은 예외적으로만 취소소송의 대상이 될 수 있다. 이를 원처분주의라고 하며 재결주의와 구별된다.
3. 재결(취소)소송의 사유
(1) ‘재결 자체에 고유한 위법’의 의의
재결소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 가능하다. 여기서 ‘재결 자체에 고유한 위법’이란 재결 자체에 주체 · 절차 · 형식 그리고 내용상의 위법이 있는 경우를 말한다.
(2) 주체 · 절차 · 형식의 위법
① 권한이 없는 기관이 재결하는 경우 주체의 위법에 해당한다. ② 절차의 위법은 행정심판법상의 심판절차를 준수하지 않은 재결을 말한다. ③ 형식의 위법은 서면에 의하지 아니하고 구두로 한 재결(행정심판법 제46조 제1항) 등을 말한다.
(3) 내용의 위법
내용상의 위법에 대해서는 학설이 대립된다. ① ⓐ 내용의 위법은 재결 자체의 고유한 위법에 포함되지 않는다는 견해도 있고, ⓑ 내용상의 위법도 포함된다는 견해(다수견해)도 있다. ② 판례는 「행정소송법 제19조에서 말하는 재결 자체에 고유한 위법이란 원처분에는 없고 재결에만 있는 재결청(현행법상으로는 위원회)의 권한 또는 구성의 위법, 재결의 절차나 형식의 위법, 내용의 위법 등을 뜻하고, 그 중 내용의 위법에는 위법 · 부당하게 인용재결을 한 경우가 해당한다(대판 1997.9.12. 96누14661)」고 판시하고 있다. ③ 재결이 원처분과는 달리 새롭게 권리 · 의무에 위법한 변동(침해)을 초래하는 경우도 재결 자체의 고유한 위법이므로 내용상 위법이 포함된다는 견해가 타당하다.
(4) 기각재결의 경우
원처분이 정당하다고 하여 심판청구를 기각한 재결은 원칙적으로 재결 자체의 고유한 내용상 위법은 없다. 왜냐하면 기각재결은 원처분이 정당하다는 것을 내용으로 하기 때문에 기각재결을 다투는 것은 원처분을 다투는 것과 동일한 위법을 주장하는 것이며 재결 자체의 고유한 위법을 주장하는 것이 아니기 때문이다.
4. 설문
(가) 설문에서 갑의 민원이의신청기각결정에 대한 취소심판에 대해 위원회는 기각재결을 하였는데, 기각재결은 원처분이 정당하다고 하여 행정심판청구를 기각한 것이므로 원칙적으로 재결 자체에 고유한 내용상 위법은 없다.
(나) 그러나 시장의 민원이의신청기각결정은 설문(1)에서 본 것처럼 취소심판의 대상인 처분이 아니다. 따라서 위원회는 각하재결을 하여야 함에도 본안을 판단하여 기각재결을 하였기때문에 기각재결은 고유한 위법이 있다. 따라서 행정소송법 제19조 단서에 따라 위원회의 기각재결은 항고소송의 대상이 될 수 있다.