이의신청기각결정의 처분성 논점은 매우 일반적인 논점이다. 일반론적인 논점은 내용을 풍부하게 써줘야 한다. 행정행위와 처분의 관계에 대한 일반적 내용을 잘 쓴 후, 핵심인 법적 행위에 대한 내용을 기술한 후 설문의 내용을 포섭하면 된다.
A시 시장은 2014.10.2. 제조업을 하려는 갑에게 중소기업창업법 제33조 제1항, 제35조 제1항에 따라 산지관리법상 산지전용허가 등이 의제되는 사업(계획)을 승인하였다. 시장은 위 사업을 승인하면서 ‘사업승인에 따른 조건 사항’을 첨부하였는데, 의제되는 산지전용허가와 관련하여 산지관리법 제37조에 따른 재해 방지 또는 복구를 위한 명령을 이행하지 아니한 경우에는 산지전용허가를 취소할 수 있다는내용이 포함되어 있었다. 시장은 2015.9.10. 갑이 산지관리법 제37조에 따른 재해 방지 조치를 이행하지 않았음을 이유로 산지전용허가 취소를 통보하였다. 이어 시장은 2016.3.18. 갑에게 산지전용허가가 취소되어 공장설립 등이 불가능하게 되었음을 처분사유로 하여 사업승인도 취소하였다. ★★ (1) 산지관리법 제18조의4 제1항에 따라 이해관계인 을은 산지전용허가에 관해 산림청장을 상대로 산지전용허가를 취소해 줄 것을 내용으로 하는 이의를 신청하였고, 산림청장은 ‘이유 없음’ 결정을 하였다. 산림청장의 ‘이유 없음’ 결정은 취소소송의 대상이 되는가? |
<예시 목차>
Ⅰ. 이의신청에 따른 결정의 처분성
1. 문제 상황
(가) 취소소송의 대상에 대해 행정소송법 제19조 본문은 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다”고 규정하고, 동법 제2조 제1항 제1호는 취소소송의 대상인 ‘처분등’을 ① 처분인 ⓐ 공권력의 행사, ⓑ 그 거부, ⓒ 그 밖에 이에 준하는 행정작용과 ② 행정심판에 대한 재결이라고 정의하고 있다.
(나) 설문에서는 적극적 공권력행사가 문제되는데, 먼저 행정행위와 처분의 관계를 검토한 후 산림청장의 ‘이유 없음’ 결정이 취소소송의 대상인 처분인지를 살펴본다.
2. 행정행위와 처분의 관계
(가) 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 ‘처분’개념을 광의로 정의(그 밖에 이에 준하는 행정작용)하고 있어 행정소송법상의 처분개념이 강학상 개념인 행정행위와 동일한 것인지에 대해 학설이 대립된다.
(나) 학설은 ⓐ 실체법적 개념설(일원설)은 쟁송법적 개념설이 처분개념에 포함시키고 있는 비권력적 행정작용에 대한 권리구제수단은 항고소송이 아니라 당사자소송이나 법정외소송을 활용해야 한다는 점을 근거로 한다. ⓑ 쟁송법적 개념설(이원설)은 비권력적 행정작용에 대해 항고소송을 인정함으로써 실효적인 권리구제가 가능하다는 점을 근거로 한다.
(다) 판례는 쟁송법적 개념설이 대표적으로 주장하는 비권력적 사실행위에 대해 처분성을 부정하고 있어 기본적으로 실체법적 개념설의 입장이다. 다만, 처분개념이 확대될 여지를 인정한 판결도 있다(대판 1993.12.10. 93누12619).
(라) 취소소송은 법률관계를 발생시키는 행정작용의 효력을 깨뜨리기 위한 형성소송(행정소송법 제29조 제1항 참조)이므로 취소소송의 대상을 법률관계를 발생시키는 행정행위(법적 행위)에 한정하는 실체법적 개념설이 타당하다.
3. 항고소송의 대상인 적극적 처분의 요건
(1) 행정청의 적극적인 공권력 행사
① 행정청-전통적 의미의 행정청뿐만 아니라 합의제기관, 실질적 의미의 처분을 하는 경우 법원이나 국회의 기관, 행정소송법 제2조 제2항의 행정청 등 자신의 명의로 처분을 할 수 있는 모든 행정청(기능적 의미의 행정청)을 말한다-이 행하는 행위로 ② 구체적 사실-규율대상이 시간적으로 1회적, 공간적으로 한정되어야 한다-에 관한 ③ 법집행행위-입법이 아니라 법의 집행행위라야 한다-이며, ④ 공권력행사-공법에 근거하여 우월한 지위에서 일방적으로 행사하여야 한다-이어야 한다.
(2) 법적 행위
(가) 실체법적 개념설에 따르면 취소소송을 위법한 법률관계를 소급적으로 제거하는 형성소송으로 보기 때문에 ‘법적 행위’를 처분의 요건으로 본다.
(나) 법적 행위란 ① 외부적 행위이며, ② 권리 · 의무와 직접 관련되는 행위를 말한다. 판례도 「항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 … 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이다(대판 2008.9.11. 2006두18362)」고 한다.
4. 설문
이의신청에는 행정심판의 성질을 가지는 것과 단순히 진정의 성격(희망의 진술)을 가지는 것이 있다.
(1) 구별기준
판례는 ① 동일한 처분청으로 하여금 다시 처분에 대하여 심사하도록 한 절차인지 여부(동일한 처분청이 이의신청을 심사한다면 진정의 성격에 가깝다), ② 이의신청과 상관없이 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있는지 여부(이의신청과 상관없이 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다면 그 이의신청은 진정의 성격에 가깝다) 등을 기준으로 한다.
(2) 이의신청에 따른 결정의 처분성
(가) 이해관계인 을은 산지전용허가에 관해 동일한 처분청인 산림청장을 상대로 산지전용허가를 취소해 줄 것을 이의신청하였고, 산지관리법 제18조의4 제2항은 행정심판을 청구할 수 있음을 명문으로 규정하고 있기 때문에 이러한 이의신청은 단순한 진정의 성격을 가지는 것이다.
(나) 따라서 이의신청에 따른 결정은 행정청인 산림청장이 하는 산지전용허가를 취소해 달라는 신청에 대한 산지관리법의 집행행위이지만 우월한 지위에서 행하는 일방적 행위가 아니며, 국민의 권리나 의무에 직접 영향을 주는 법적 행위가 아니므로 취소소송의 대상이 되지 않는다.