이유제시 문제는 (사실 법규 과목의 특성상 로직이 있지만) 출제되면, 거의 이유제시를 하지 않았다. 절차상 하자의 문제가 있다. 하자의 치유가 가능한가? 이러한 흐름으로 이어진다.
산업단지개발계획상 산업단지 안의 토지 소유자로서 산업단지개발계획에 적합한 시설을 설치하여 입주하려는 갑 주식회사는 A 광역시장에게 X지역에 대해 산업단지지정을 요청하였고, 광역시장은 X지역을 산업단지로 지정(2018.1.1.), 고시(2018.1.15.에 효력발생)하면서 갑 주식회사를 산업입지법 제11조 제3항에 따라 사업시행자로 지정하였다(2018.2.1.). ★★★ (3) 광역시장은 설문(2)의 거부행위(거부처분이라고 간주한다)를 하면서 처분문서에 아무런 실질적인 이유 없이 단순히 신청을 불허한다는 결과만을 통보하였다. 이에 주식회사 갑은 산업단지개발계획변경거부에 대해 취소소송을 제기하자 소송 계속 중 피고인 광역시장은 ‘이 사건 산업단지 안에 새로운 폐기물시설부지를 마련할 시급한 필요가 없다’는 거부 사유를 추가할 수 있는가? |
<예시 목차>
Ⅲ. 절차상 하자의 치유
1. 문제점
광역시장이 거부처분을 하면서 실질적인 이유 없이 단순히 신청을 불허한다는 결과만 통지하였다면 행정절차법 제23조의 이유제시와 문제되며, 주식회사 갑이 산업단지개발계획변경거부에 대해 취소소송을 제기하자 소송 계속 중 피고 광역시장이 거부사유를 추가하였다면 당초 처분의 하자가 치유되는지가 문제된다.
2. 이유제시를 하지 않은 경우 처분의 위법성과 하자의 정도
(1) 이유제시의 의의
이유제시란 행정청이 처분을 하는 때에는 그 근거와 이유를 제시하여야 함을 말한다(행정절차법 제23조 제1항 본문). 따라서 이유제시를 생략할 수 있는 경우에 해당되지 않는 한, 수익적 · 침익적 처분을 불문하고 이유제시를 하여야 한다.
(2) 이유제시의 요건
1) 정도
행정청이 자기의 결정에 고려하였던 사실상 · 법률상의 근거를 상대방이 이해할 수 있을 정도로 구체적으로 알려야 한다. 사실상 근거에는 행정행위의 결정에 근거로 삼은 사실관계가 포함되며, 법률상 근거에는 해석 · 포섭 · 형량이 포함된다.
2) 방식
행정절차법 제24조 제1항의 규정에 의하여 원칙적으로 문서로 한다.
3) 기준시점
이유제시는 원칙적으로 처분이 이루어지는 시점에 이루어져야 한다(행정절차법 제23조 제1항 참조).
4) 이유제시 결여의 위법성
절차상 하자가 독자적 위법사유가 될 수 있는지에 관해 학설은 대립하지만, 이유제시결여의 하자는 독자적인 위법사유가 된다는 것이 다수설과 판례의 입장이다.
5) 이유제시 결여의 위법성의 정도
이유제시의 결여는 일반인의 관점에서 외관상 명백한 하자이지만, 행정행위의 적법요건에 대한 중대한 위반이라고 보기는 어려워 취소사유로 보아야 한다.
6) 설문
광역시장이 거부처분을 하면서 구체적인 이유를 제시하지 않았다면, 산업단지개발계획변경거부처분은 위법하며 취소사유에 해당한다.
3. 하자의 치유 여부
(1) 하자의 치유의 의의
행정행위가 발령 당시에 위법한 것이라고 하여도 사후에 흠결을 보완하게 되면 적법한 행위로 취급하는 것을 말한다.
(2) 하자 치유의 적용 범위
(가) 전통적 견해와 판례는 하자의 치유는 취소할 수 있는 행위에만 인정되며(대판 1989.12.12. 88누8869), 무효인 행위는 언제나 무효이어서 종국적 성질을 가지므로 치유가 인정되지 않는다고 한다.
(나) ① 절차와 형식상의 하자 외에 내용상의 하자도 치유가 가능하다는 견해도 있으나, ② 행정의 법률적합성의 원칙을 고려할 때 내용상 하자의 치유를 인정하지 않는 견해 및 판례의 태도가 타당하다(대판 1991.5.28. 90누1359).
(다) 설문의 경우 이유제시를 하지 않았기 때문에 절차상의 하자이며, 취소사유에 해당하므로 적용 범위는 만족한다.
(3) 하자 치유의 요건(사유)
(가) 하자의 치유를 인정하기 위해서는 흠결된 요건의 사후 보완이 있어야 한다.
(나) 광역시장이 거부사유를 추가하였기 때문에 요건의 사후 보완으로 볼 수 있다.
(4) 하자 치유의 한계(제한적 긍정설)
1) 실체적 한계
하자의 치유는 법치주의의 관점에서 보아 원칙적으로는 허용될 수 없지만, 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 예외적으로 인정되어야 한다(대판 1992.5.8. 91누13274).
2) 시간적 한계
판례는 「치유를 허용하려면 늦어도 과세처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간내에 하여야 한다고 할 것(대판 1983.7.26. 82누420)」이라고 하고 있어 행정쟁송제기이전까지만 가능하다는 것이 판례의 입장이다.
3) 설문
① 산업단지개발계획변경거부처분의 하자가 치유되더라도 갑의 권리나 이익을 침해하는 사정은 보이지 않는다. ② 그러나 광역시장은 산업단지개발계획변경거부처분에 대한 취소소송이 제기된 이후에 거부사유를 추가하였기 때문에 시간적 한계를 일탈하였다.
(5) 하자의 치유의 효과
하자의 치유가 인정되면 처음부터 적법한 행정행위가 발령된 것처럼 치유의 효과는 소급한다.
4. 소결
산업단지개발계획변경거부처분의 이유제시의 하자는 치유되지 않기 때문에 광역시장은 취소소송 계속 중 거부사유를 추가할 수 없다(대판 2017.8.29. 2016두44186).