의무이행소송이란 사인의 신청에 대해 행정청의 위법한 거부나 부작위가 있는 경우 당해 처분의 발령을 구하는 이행소송을 말한다.
<예시 목차>
1. 학설 (의무이행소송 인정여부)
(1) 부정설
이 견해는 행정소송법 제3조 · 제4조를 제한적으로 해석하며, 행정의 1차적 판단권은 행정청이 가지기 때문에 법원은 위법한 처분을 취소 또는 무효확인할 수 있을 뿐 이행을 명하는 판결을 할 수 없다고 주장한다.
(2) 긍정설
이 견해는 행정소송법 제3조 · 제4조를 예시적으로 보며, 행정청이 발령한 위법한 적극적 처분을 법원이 취소하는 것이 행정에 대한 사법권의 침해가 아니듯이 위법한 거부나 부작위에 대해 이행소송을 인정한다고 하여도 행정청의 1차적 판단권에 대한 침해가 되지 않는다고 본다.
(3) 절충설(제한적 긍정설)
원칙상 의무이행소송을 인정할 수 없지만, 법정항고소송으로 권리구제가 어려운 경우 인정해야 한다는 견해로 ① 처분요건의 일의적이고, ② 회복하기 어려운 손해발생우려가 있으며(긴급성), ③ 다른 권리구제방법으로는 권리구제가 어려운 경우(보충성)에는 의무이행소송이 인정된다고 본다.
2. 판례
판례는 현행법상 규정이 없다는 이유로 법원을 상대로 행정청에게 일정한 행정처분을 명하는 이행판결을 구하는 소송(의무이행소송)이나 법원이 행정처분을 직접 행하도록 하는 형성판결을 구하는 소송(적극적 형성소송)을 인정하지 않는다(대판 1997.9.30. 97누3200)(부정).
3. 검토
부정설은 의무이행소송을 인정하면 법원에 의한 행정청의 권한에 대한 침해가 있을 수 있다고 주장하지만, 의무이행소송에서의 인용판결은 ‘위법’한 거부나 부작위에 대해 ‘적법’한 이행을 명하는 판결이므로 행정청의 권한 침해가 아니라고 보아야 한다. 따라서 긍정설이 타당하다. 그리고 법무부 행정소소송법 개정안은 국민의 신청 등에 대해 행정청이 응답하지 않거나 거부처분을 하는 경우 법원에 의무이행을 명하는 판결을 구하는 소송(의무이행소송)을 인정하고 있다.