행정행위의 위법성, 특히 위헌인 법률에 근거한 행정행위의 위법성과 그 정도의 논점은 특A급 논점이라고 생각한다. 타시험에서 기출도 많이 되었다. 이 논점은 답안지에 써먹을 일이 많다. 꼼꼼하게 암기해 두자.
[13 5급] [14 사시] [16 입시] [18 변시]
<목차>
1. 문제 상황
① 헌법재판소가 법률을 위헌으로 결정한 후 그 법률에 근거하여 발령되는 행정행위는 헌법재판소법 제47조 제1항에 비추어 위헌결정의 기속력에 반하므로 하자가 중대하고 명백하여 당연무효가 된다. ② 그러나 헌법재판소가 법률을 위헌으로 결정하기 전에 이미 행정행위가 발령되었고 그 후 헌법재판소가 그 행정행위의 근거 법률을 위헌으로 결정하였다면 그 행정행위가 하자 있는 행위가 되는지 그리고 하자가 있다면 취소사유인지 무효사유인지가 문제된다.
2. 위헌인 법률에 근거한 행정행위의 위법성
(1) 원칙상 장래효
헌법재판소법 제47조 제2항은 ‘위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다’고 규정한다. 따라서 논리적으로 위헌결정 이전에 해당 법률에 근거하여 발령된 처분이 근거법률이 위헌으로 선언됨으로써 위법하게 되는 문제는 생기지 않음이 원칙이라 할 것이다.
(2) 위헌결정의 소급효
1) 법정 소급효
헌법재판소법 제47조 제3항은 ‘형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다’고 규정한다.
2) 해석에 의한 소급효
가. 대법원
(가) 대법원은 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건은 물론 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 같은 이유로 제소된 일반 사건에도 원칙적으로 소급효가 미친다고 한다(대판 1993.2.26. 92누12247).
(나) 다만, 일반 사건의 경우 ⓐ 당해 처분에 이미 형식적 존속력(불가쟁력)이 발생하였거나(대판 1994.10.28. 92누9463), ⓑ 법적 안정성(신뢰보호)의 요청이 현저한 경우(대판 2005.11.10. 2005두5628)에는 소급효를 제한하고 있다.
나. 헌법재판소
(가) 헌법재판소는 위헌결정의 소급효가 당해 사건, 병행 사건에 대해서만 미칠 수 있다고 보면서 일반 사건의 경우 원칙적으로 소급효를 부정한다.
(나) 다만 일반 사건의 경우 원칙적으로 소급효를 부정하지만 ‘구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 소급효의 부인이 오히려 헌법적 이념에 심히 배치되는 때’에는 예외적으로 소급효를 인정하고 있다(헌재 1993.5.13. 92헌가10. 91헌바7, 92헌바24, 50(병합)).
3. 위헌인 법률에 근거하여 발령되었던 행정행위의 하자의 정도(위헌결정의 소급효가 인정되는 경우)
(1) 대법원
대법원은 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐이라고 한다.
(2) 헌법재판소
(가) 헌법재판소 역시 「법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐」이라고 한다.
(나) 다만, 「행정처분 자체의 효력이 쟁송기간경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행 행정처분이 필요한데 후행 행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우와 같이 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것」이라고 하여 위헌인 법률에 근거한 처분이 예외적으로 뮤효사유가 될 수 있음을 인정한다.