원고적격은 S급 중에 S급 논점이다. 행정법에서 중요 논점 TOP5안에 들어가는 논점이다. 늘 얘기하지만, 이 정도의 논점은 토씨 하나 틀리지 않고 외우겠다는 마인드로 접근해야한다. 실제로도 그렇게 답안지에 현출해야한다.
<예시 목차>
1. 문제 상황 (원고적격)
‘원고적격’이란 행정소송에서 원고가 될 수 있는 자격을 말한다. 취소소송의 원고적격에 대해 행정소송법 제12조 제1문은 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”고 규정한다. 일반적 견해는 법률상 이익의 범위(의미)를 취소소송의 본질에 대한 논의를 통해 결정한다.
2. 취소소송의 본질
(1) 학설
취소소송의 본질에 관해 ① 취소소송의 목적은 위법한 처분으로 야기된 개인의 권리침해의 회복에 있다는 권리구제설(권리구제설이 말하는 권리는 좁은 의미의 권리이다), ② 위법한 처분으로 (좁은 의미) 권리뿐 아니라 법에 의해 보호되는 이익을 침해당한 자도 처분을 다툴 수 있다는 법률상 보호이익설(통설), ③ 처분의 효력을 다투어 이를 부정하는 것이 당사자에게 실질적 이익이 있다면 그것이 법률상 이익이든 사실상의 이익이든 그러한 이익이 침해된 자는 소송을 제기할 수 있다는 보호가치 있는 이익설, ④ 취소소송은 개인의 권리구제보다는 처분의 적법성을 유지하는 것이 주된 기능으로 처분의 적법성 확보에 가장 적합한 이해관계를 가진 자가 원고적격을 갖는다는 적법성보장설이 있다.
(2) 판례
판례는 「행정소송에서 소송의 원고는 행정처분에 의하여 직접 권리를 침해 당한 자임을 보통으로 하나 직접 권리의 침해를 받은 자가 아닐지라도 소송을 제기할 법률상의 이익을 가진 자는 그 행정처분의 효력을 다툴 수 있다(대판 1974.4.9. 73누173)」고 하여 법률상 보호이익설의 입장이다.
(3) 검토
취소소송은 주관적 소송이므로 적법성보장설은 타당하지 않으며, 행정소송법 제12조가 취소소송은 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하기 때문에 법률상 보호이익설이 타당하다.
3. 법률상 이익이 있는 자의 분석
(1) 법률상 이익에서 ‘법률(법규)’의 범위
1) 학설
일반적인 견해는 처분의 근거법규의 규정과 취지, 관련법규의 규정과 취지 외에 헌법상 기본권 규정도 보충적으로 고려해야 한다는 입장이다.
2) 판례
(가) 판례는 기본적으로 당해 처분의 근거가 되는 법규가 보호하는 의익만을 법률상 이익으로 본다(대판 1989.5.23. 88누8135).
(나) 최근에는 폐기물처리시설입지결정사건에서 근거법규 외에 관련법규까지 고려하여 법률상 이익을 판단하고 있다(대판 2005.5.12. 2004두14229). 다만, 근거법규나 관련법규에서 명시적이지 않더라도 합리적인 해석상 행정청의 의무와 사익보호성을 인정할 수 있다고 한다(대판 2004.8.16. 2003두2175).
(다) 하지만 헌법상의 기본권 및 기본원리는 법률상 이익의 해석에서 일반적으로 고려하지는 않는다. 다만, ⓐ 대법원은 접견허가거부처분사건에서 ‘접견권’을 (대판 1992.5.8. 91누7552), ⓑ 헌법재판소는 국세청장의 납세병마개제조자지정처분과 관련된 헌법소원사건에서 ‘경쟁의 자유’를(헌재 1998.4.30. 97헌마141) 기본권이지만 권리로 인정(또는 고려)하였다고 일반적으로 해석한다.
3) 검토
① 취소소송은 법률상 보호이익의 규제를 목적으로 하는 소송(법률상 보호이익설)이기 때문에 처분의 근거법규의 규정과 취지, 관련법규의 규정과 취지 외에 기본권 규정도 보충적으로 고려해야 한다는 일반적인 견해가 타당하다. ② 다만 그 순서는 처분의 근거법규(실체법 + 절차법)와 관련법규의 명시적 해석, 근거법규와 관련법규의 목적론적 해석, 근거법규 · 관련법규 · 헌법상의 기본권 · 법의 일반원리의 결합으로 판단한다.
(2) ‘이익이 있는’의 의미
① 판례는 법률상의 이익이란 당해 처분등의 근거가 되는 법규에 의하여 보호되는 개별적 · 직접적이고 구체적인 이익을 말하고, 단지 간접적이거나 사실적 · 경제적인 이해관계를 가지는 데 불과한 경우에는 행정소송을 제기할 법률상의 이익이 아니라고 본다(대판 1992.12.8. 91누13700), ② 그리고 법률상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있어야 원고적격이 인정된다(대판 2006.3.16. 2006두330).
(3) ‘자’의 범위
(가) 법률상 이익의 주체에는 자연인, 법인(공법인도 그 자신의 권리가 침해된 경우는 주체가 될 수 있다), 법인격 없는 단체, 다수인(행정소송법 제15조 참조)도 가능하다. 특히 법률상 이익이 있다면 처분의 상대방이 아닌 제3자(경쟁자소송, 경원자소송, 이웃소송)도 법률상 이익의 주체가 될 수 있다.
(나) 행정주체가 아닌 행정기관은 원칙상 항고소송을 제기할 법률상 이익이 인정되지 않는다. 그러나 대법원은 경기도선거관리위원회 위원장이 국민권익위원회를 상대로 불이익처분원상회복등요구처분취소를 구한 사건에서 원고(경기도선거관리위원회 위원장)는 피고(국민권익위원회)의 조치요구에 따라야 할 의무를 부담하고 이를 불이행하는 경우 과태료나 벌금에 처해지기 때문에 행정기관의 장에게 이러한 조치요구를 다툴 소송상 지위를 인정해야 하지만, 현행법은 기관소송은 법정주의를 규정하고 있어 명문의 규정이 없으면 제기할 수 없고, 피고 위원회는 헌법에 의해 설치된 기관이 아니어서 권한쟁의심판도 청구할 수 없다고 보았다. 따라서 원고는 피고위원회의 조치요구를 다툴 별다른 방법이 없지만, 피고의 조치요구는 처분성이 인정되기 때문에 원고는 항고소송을 제기하는 것이 유효 · 적절한 수단이므로 원고는 비록 국가기관이지만 원고적격을 가진다고 보았다(대판 2013.7.25. 2011두1214).
[쟁점] 원고적격의 확대
행정소송법 제12조는 법률상 이익이 있는 자이면 처분의 직접 상대방이 아닌 자(제3자)도 취소소송을 제기할 수 있다고 규정한다. 아래에서는 처분의 직접 상대방이 아니지만 학설과 판례가 원고적격을 인정한 대표적인 경우를 검토한다.
1. 경쟁자소송(경업자소송)
(1) 의의
경쟁자소송이란 서로 경쟁관계에 있는 자들 사이에는 특정인에게 주어지는 수익적 행위가 제3자에게는 법률상 불이익을 초래하는 경우에 그 제3자가 자기의 법률상 이익의 침해를 이유로 경쟁자에게 발령된 처분을 다투는 소송을 말한다.
(2) 구체적 판단
(가) 일반적 견해와 판례는 원칙적으로 행정청의 처분으로 침익적 효과를 받는 자가 영업을 하기 위해 받았던 처분이 학문상 특허처분인 경우와 허가처분인 경우를 나누어 판단한다.
(나) 즉 특허인 경우 그 영업으로 인한 이익은 법률상 이익이지만, 허가인 경우 영업으로 인한 이익은 법률상 이익이 아니라고 본다. 그 이유는 특허의 경우 근거법규의 취지가 수특허자의 경영상 이익을 보호하기 위한 것인 반면, 허가의 경우 근거법규의 취지가 수허가자의 경영상 이익을 보호하기 위한 것이 아니기 때문이다.
(3) 판례
1) 긍정한 경우
① 담배소매업 영업자 간에 거리제한을 두고 있는 경우, 기존 업자가 신규 담배소매인지정처분을 다툴 수 있는지 여부(적극)(대판 2008.3.27. 2007두23811), ② 기존 업체 시설이 과다한 경우 분뇨등 수집 · 운반업에 대한 추가 허가를 제한할 수 있음을 규정하는 경우에 기존업자가 신규업자에 대한 분뇨등 관련 영업허가를 다툴 수 있는지 여부(적극)(대판 2006.7.28. 2004두6716), ③ 기존업자가 신규업자의 선박운항사업 면허처분을 다투는 경우의 법률상 이익(적극)(대판 1969.12.30. 69누106).
2) 부정한 경우
① 숙박업구조변경허가처분을 받은 건물의 인근에서 다른 여관을 경영하는 자들에게 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)(대판 1990.8.14. 89누7900), ② 석탄가공업에 관한 허가를 받은 기존 허가업자들이 다른 자들에 대한 신규허가를 다툴 법률상 이익이 있는지 여부(소극)(대판 1980.7.22. 80누33), ③ 기존 목욕장업허가처분을 받은 자가 신규 목욕장업허가처분에 대하여 그 취소를 소구할 수 있는 법률상 이익이 있는지 여부(소극)(대판 1963.8.31. 63누101).
2. 경원자소송
(1) 의의
경원자소송이란 일방에 대한 면허나 인 · 허가 등의 행정처분이 타방에 대한 불면허 · 불인가 · 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 경우에 불허가 등으로 인한 자기의 법률상의 이익을 침해당한 자가 타인의 면허 등을 다투는 소송을 말한다.
(2) 구체적 판단
일반적 견해와 판례는 근거법규 등에서 경원자관계를 예정하고 있다면 그 법령은 허가 등의 처분을 받지 못한 자의 이익을 보호하는 것으로 본다(대판 2009.12.10. 2009두8359).
3. 이웃소송(인인(隣人)소송)
(1) 의의
이웃소송은 이웃하는 자들 사이에서 특정인에게 주어지는 수익적 행위가 타인에게는 법률상 불이익을 초래하는 경우에 그 타인이 자기의 법률상 이익의 침해를 이유로 이웃에게 발령된 처분을 다투는 소송을 말한다.
(2) 구체적 판단
(가) 근거법규 등이 이웃에 대한 행정청의 의무와 사익보호성을 규정하고 있는가(보호규범론)에 따라 원고적격을 판단한다.
(나) 특히 환경상 이익 침해에 대한 소송에서 행정청이 특정 사업자에게 환경에 영향을 미치는 시설을 허가하여 제3자인 이웃주민이 환경상 이익의 침해를 이유로 행정청의 처분을 다투는 경우 제3자의 원고적격이 문제된다.
(3) 환경행정소송에서 판례의 입장
1) 환경행정소송에서 원고적격의 법리의 정립 – 새만금사건
판례는 새만금사건에서 환경영향평가 대상지역 안의 주민은 환경상의 이익에 대한 침해(침해우려)가 있는 것으로 사실상 추정되어 원고적격이 인정되나, 환경영향평가 대상지역 밖의 주민은 환경상의 이익에 대한 침해(침해우려)가 있다는 것을 입증해야 원고적격이 인정될 수 있다는 법리를 정립하였다(대판(전원) 2006.3.16. 2006두330).
2) 새만금사건의 법리의 확대
판례는 환경영향평가법령 외에도 행정처분의 근거 법규(관련 법규)에 환경 상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우까지 새만금사건의 법리(대상지역 안의 주민과 밖의 주민을 구별하는 법리)를 확대하여 판시하고 있다(대판 2006.12.22. 2006두14001)
3) 새만금사건의 법리의 구체화
(가) 판례는 제주도 풍력발전소 개발승인사건에서 ‘환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 원고적격이 인정되는 자’의 범위에는 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권 내의 주민 · 영향권 내에서 농작물을 경작하는 등 현실적으로 환경상 이익을 향유하는 자는 포함되지만, 단지 그 영향권 내의 건물 · 토지를 소유하거나 환경상 이익을 일시적으로 향유하는 데 그치는 자는 포함되지 않는다고 본다(대판 2009.9.24. 2009두2825).
(나) 그리고 판례는 물금취수장사건에서 취수장으로부터 멀리 떨어진 곳에 거주하면서 취수장으로부터 수돗물을 공급받는 주민들이 제기한 공장설립승인처분취소를 구하는 소송에서 취수장의 수질이 악화된다면 당연히 환경상의 침해나 침해우려가 있다는 사실을 주민들이 입증하자 그들의 원고적격을 인정하였다(대판 2010.4.15. 2007두16127).
4) 헌법상 환경권을 근거로 한 원고적격 인정 여부
판례는 헌법 제35조 제1항의 환경권을 직접 근거로 해서는 원고적격을 인정하지 않는다(대판(전원) 2006.3.16. 2006두330)