영업의 승계와 공법상 지위의 승계에 대한 쟁점은 허가를 받은 경우에만 적용되는 것은 아니며, 신고나 특허 등을 받은 경우에도 동일한 법리가 적용된다.
[09 5급] [16 5급] [17 사시] [19 입시] [20 5급]
<목차>
1. 의의 (영업의 승계와 제재사유의 승계)
영업허가 등을 받은 영업자가 양도 · 상속 · 법인의 합병 등의 방법에 의하여 해당 영업을 승계한 경우 종전 영업자의 지위를 승계한 제3자가 당초 영업자의 지위(특히 공법상 의무)를 승계하는지가 문제된다.
2. 영업의 양도와 제재사유의 승계
(1) 문제점
예를 들어 허가영엽양도 후 영업양도 전에 있었던 양도인의 법위반행위(제재사유)를 이유로 양수인에 대해 제재처분을 발령할 수 있는지가 문제된다(예를 들어 석유판매업허가를 받은 갑(양도인)이 유사석유를 판매하였다는 법위반행위로 행정청의 단속을 받은 후 해당 주유소를 을(양수인)에게 양도한 경우 행정청은 갑의 법위반행위를 이유로 을에게 석유판매업허가취소처분을 발령할 수 있는지의 문제이다). 즉 양도인에게 있었던 제재사유가 이를 양수한 자에게 승계될 수 있는지의 문제이다.
(2) 학설
① 의무위반자(양도인)에게 발령되었던 양도 대상인 처분(허가)의 성질이 대인적 처분(허가)인지 대물적 처분(인가)인지로 판단하는 견해(제1설), ② 행정청으로부터 제재처분이 부과된 사유가 인적인 사정에 기한 것인지 물적인 사정으로 인한 것인지로 판단하는 견해(제2설), ③ 양도인의 의무위반행위로 인해 양수인에게 발령된 제재처분의 성질이 대인적 처분인지 대물적 처분인지로 판단하는 견해(제3설), ④ 제재사유의 승계에 관한 명문의 규정이 없어도 양도인의 지위 승계에 관한 규정이 있다면 그 규정에 근거하여 양도인의 위법행위를 이유로 양수인에게 제재처분을 할 수 있다는 견해(제4설)가 대립된다.
(3) 판례
판례는 ① 법위반행위를 한 자가 양도인임에도 석유판매업(주유소)허가가 대물적 허가임을 근거로 양수인에 대한 석유판매업허가취소처분을 정당하다고 본 판결(대판 1986.7.22. 86누203)(제1설)과 ② 양수인에게 발령된 공중위생영업정지처분이 대물적 처분임을 근거로 양수인에 대한 영업정지처분을 정당하다고 본 판결(대판 2001.6.29. 2001두1611)(제3설), ③ 여객자동차운수사업법이 양수인이 양도인의 운송사업자의 지위를 승계하는 규정을 두고 있으므로 행정청은 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있다(대판 2010.4.8. 2009두17018)(제4설)고 보았다.
(4) 검토
① 제1설은 해당 양도대상인 처분(허가나 등록 등)이 양수인에게 이전될 수 있는 지에 대한 학설이므로 이 쟁점에서는 적절하지 못한 견해이며(허가 등 영업을 양도한 경우 양수인이 새로운 허가 등을 받아야 하는지 아니면 양도인이 받았던 허가 등의 효력이 양수인에게도 유지되는지에 대한 문제 즉, 영업처분의 양도가능성 문제), ② 제3설은 법위반 행위를 이유로 양도인에게 이미 제재처분이 부과된 후 이 허가 등의 사업을 양도한 경우 이 제재처분이 양수인에게 승계되는지에 관한 학설이므로 이 쟁점과는 직접 관련이 없다. ③ 제4설은 법률에서 규정한 허가영업자의 지위승계는 허가의 효과를 승계한다는 것을 의미하는 것이지 종전의 사업자가 행한 제재적 사유까지 승계한다는 것을 의미하는 것은 아니라는 비판이 있다. ④ 따라서 제재사유를 인정사정과 물적사정으로 나누어 판단하는 제2설이 타당하다.
3. 영업의 양도와 제재처분효과의 승계
(1) 문제점
양도인의 법위반행위로 양도인에게 제재처분이 발령된 이후 이를 양수인에게 승계한 경우, 이미 발령된 제재처분의 효과가 양수인에게 승계되는지의 묹제이다.
(2) 학설
① 제재처분이 일신전속적인 의무를 과하는 경우는 승계를 부정하고, 대물적 하명과 같은 대체가능한 의무를 과하는 경우는 승계를 긍정하는 견해가 일반적 일장이다(제1설). ② 제재처분이 일신전속적인 의무를 과하는 경우가 아니어야 하고, 법률유보의 원칙상 제재처분효과의 승계에 관한 명문의 규정이 있어야 한다는 견해가 대립된다(제2설).
(3) 판례
판례는 일반적인 입장은 없지만, 제1설과 유사한 입장이다. 즉 이행강제금 납부의무는 일신전속적이기 때문에 상속인에게 의무가 승계되지 않는다고 보았다(대결 2006.12.8. 2006마470).
(4) 검토
제2설에 따르면 제재처분의 효과의 승계가 긍정되는 경우가 너무 협소해지는 결과 영업양도를 제재처분을 회피하는 수단으로 악용될 가능성이 있다는 비판이 있다. 따라서 행정의 효율성을 고려할 때 일신전속성 여부를 기준으로 하는 견해가 타당하다(제1설).