수용적 침해보상 / 원고적격 / 절차상 하자의 독자적 위법성[CASE STUDY 03]

수용적 침해보상, 원고적격, 절차상 하자의 독자적 위법성 논점도 중요하다. 수용적 침해보상은 최대 20점 정도로 준비하면 좋을 것 같다. 원고적격은 기본 중의 기본 논점이고, 절차상 하자의 독자적 위법성 논점은 100번을 봐도 괜찮을 정도로 중요한 논점이다.

Ⅰ. 절차상 하자의 위법성과 그 정도

1. 문제 상황

산업통상자원부장관은 폐기물유치지역특별법상의 설명회나 토론회를 실시하지 않고 유치지역을 선정하였으므로 관련 법령상 규정된 절차를 거치지 않은 절차상 하자는 없는지, 절차상의 하자가 있다고 하더라도 절차상 하자가 독자적 위법사유가 되는지 그리고 위법하다면 위법성의 정도가 문제된다.

2. 절차상 하자의 유무

(가) 행정절차법은 행정절차에 관한 일반법이지만 개별법률에 특별한 절차규정이 있는 경우에는 행정절차법 외에도 개별법상의 절차도 구비하여야 한다. 폐기물유치지역특별법 제조 제3항은 “산업통상자원부장관은 유치지역의 선정과 관련하여 해당지역 주민을 대상으로 설명회 또는 토론회를 실시하여야 한다”고 하여 의무적으로 규정하고 있다.

(나) 그러나 설문에서 장관은 유치지역선정에 있어 A시의 주민을 대상으로 하는 설명회나 토론회를 실시하여야 함에도 불구하고 주민반대를 이유로 설명회나 토론회를 개최하지 않았기에 개별법상의 절차규정을 위반하였다. 따라서 유치지역선정행위는 절차상의 하자가 있다.

3. 절차상 하자의 독자적 위법사유 여부

(1) 문제점

절차상 하자로 취소판결이 확정된 후에도 행정청은 해당 절차만 거친다면 다시 동일한 내용의 행정행위를 발령하여도 무방하기 때문에 절차상의 하자가 독자적인 위법사유인지가 문제된다.

(2) 학설

1) 소극설

절차상의 하자만을 이유로 취소하는 것은 행정능률 및 소송경제에 반한다는 점을 근거로 절차상 하자는 독자적인 위법사유가 될 수 없다고 본다.

2) 절충설

기속행위와 재량행위를 나누어 재량행위는 절차의 하자가 존재할 때 위법해지지만, 기속행위는 법원이 절차상 하자를 이유로 취소하더라도 행정청은 절차상 하자를 보완하여 동일한 내용으로 다시 처분을 할 수 있으므로 행정능률에 반한다는 점을 근거로 한다.

3) 적극설

법원이 절차상 하자를 이유로 취소한 후 행정청이 적법한 절차를 거쳐 다시 처분을 하는 경우 재량행위뿐 아니라 기속행위의 경우에도 처분의 발령에 이르기까지의 사실판단이나 요건 판단을 달리하여 당초 처분과 다른 내용의 결정에 이를 수 있기 때문에 반드시 동일한 내용의 처분을 반복한다고 말할 수 없다는 점을 근거로 절차상 하자는 독자적인 위법사유가 될 수 있다고 본다(다수설).

(3) 판례

대법원은 재량행위 · 기속행위를 불문하고 절차상 하자는 독자적인 위법사유가 될 수 있다는 입장이다(대판 1991.7.9. 91누971)(적극설).

(4) 검토

취소소송 등의 기속력이 절차의 위법을 이유로 하는 경우에 준용된다는 점(행정소송법 제30조 제3항) 등에 비추어 적극설이 타당하다.

(5) 설문

산업통상자원부장관의 유치지역선정행위는 설명회나 토론회를 거치지 않은 절차상의 위법이 있기 때문에 유치지역선정행위의 위법을 인정할 수 있을 것이다.

4. 설명회나 토론회를 개최하지 않는 절차상 하자의 위법성의 정도

중대명백설에 따르면, 설명회나 토론회를 개최하지 않은 유치지역선정의 절차상 하자는 일반인의 관점에서 외관상 명백하긴 하지만 적법요건에 대한 중대한 위반이라고 보기는 어려워 취소사유라고 보아야 한다.

5. 설문

산업통상자원부장관의 유치지역선정행위는 A시의 주민을 대상으로 하는 폐기물유치지역특별법상의 설명회나 토론회를 실시하지 않은 절차상의 하자가 있지만 그 하자는 취소사유에 불과하므로 유치지역선정이 무효라는 갑의 주장은 타당하지 않다.

Ⅱ. 갑과 을의 원고적격 인정 여부

1. 문제 상황

취소소송의 원고적격에 대해 행정소송법 제12조 제1문은 ‘취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다’고 규정하는데, 유치지역선정처분의 상대방은 A시이지만 갑은 유치지역에 거주하는 자이므로 폐기물유치지역특별법이 갑의 이익을 보호하고 있는지가 문제되고, 을은 유치지역주민이 아니지만 방사성폐기물처분시설의 설치는 환경영향평가대상사업이기에 환경영향평가법령이 을의 이익을 보호하고 있는지가 문제된다.

2. 취소소송의 본질

(가) 취소소송의 본질(기능)에 관해 ⓐ 취소소송의 목적은 위법한 처분으로 야기된 개인의 권리침해의 회복에 있다는 권리구제설(권리구제설이 말하는 권리는 좁은 의미의 권리이다), ⓑ 위법한 처분으로 (좁은 의미) 권리뿐 아니라 법에 의해 보호되는 이익을 침해당한 자도 처분을 다툴 수 있다는 법률상 보호이익설(통설), ⓒ 처분의 효력을 다투어 이를 부정하는 것이 당사자에게 실질적 이익이 있다면 그것이 법률상 이익이든 사실상의 이익이든 그러한 이익이 침해된 자는 소송을 제기할 수 있다는 보호가치 있는 이익설, ⓓ 취소소송은 개인의 권리구제보다는 처분의 적법성을 유지하는 것이 주된 기능으로 처분의 적법성 확보에 가장 적합한 이해관계를 가진 자가 원고적격을 갖는다는 적법성보장설이 있다.

(나) 판례는 「행정소송에서 소송의 원고는 행정처분에 의하여 직접 권리를 침해당한 자임을 보통으로 하나 직접 권리의 침해를 받은 자가 아닐자라도 소송을 제기할 법률상의 이익을 가진 자는 그 행정처분의 효력을 다툴 수 있다(대판 1974.4.9. 73누173)」고 하여 법률상 보호이익설의 입장이다.

(다) 행정소송법 제12조가 취소소송은 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하기 때문에 법률상 보호이익설이 타당하다.

3. 법률상 이익이 있는 자의 분석

(1) 법률상 이익에서 ‘법률(법규)’의 범위

1) 학설

일반적인 견해는 처분의 근거법규의 규정과 취지, 관련 법규의 규정과 취지 외에 헌법상 기본권 규정도 보충적으로 고려해야 한다는 입장이다.

2) 판례

(가) 판례는 기본적으로 당해 처분의 근거가 되는 법규가 보호하는 이익만을 법률상 이익으로 본다(대판 1989.5.23. 88누8135).

(나) 폐기물처리시설입지결정사건에서 근거법규 외에 관련법규까지 고려하여 법률상 이익을 판단하고 있다(대판 2005.5.12. 2004두14229).

(다) 하지만 헌법상의 기본권 및 기본원리를 법률상 이익의 해석에서 일반적으로 고려하지는 않는다. 다만, ⓐ 대법원은 접견허가거부처분사건에서 ‘접견권’을, ⓑ 헌법재판소는 국세청장의 납세병마개제조자지정처분과 관련된 헌법소원사건에서 ‘경쟁의 자유’를 기본권이지만 권리로 인정하였다고 일반적으로 해석한다.

3) 검토

취소소송은 법률상 보호이익의 구제를 목적으로 하는 소송(법률상 보호이익설)이기 때문에 처분의 근거법규의 규정과 취지, 관련 법규의 규정과 취지 외에 기본권 규정도 고려해야 한다는 일반적인 견해가 타당하다.

(2) ‘이익이 있는’의 의미

(가) 판례는 법률상의 이익이란 당해 처분등의 근거가 되는 법규에 의하여 보호되는 개별적 · 직접적이고 구체적인 이익을 말하고, 단지 간접적이거나 사실적 · 경제적인 이해관계를 가지는 데 불과한 경우에는 행정소송을 제기할 법률상의 이익이 아니라고 본다(대판 1992.12.8. 91누13700).

(나) 그리고 법률상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있어야 원고적격이 인정된다(대판 2006.3.16. 2006두330).

(3) ‘자’의 범위

법률상 이익의 주체에는 자연인, 법인, 법인격 없는 단체, 다수인(행정소송법 제15조 참조)도 가능하다.

4. 소결

(1) 갑의 원고적격

유치지역선정행위의 근거법률인 폐기물유치지역특별법은 제1조에서 주민의 생활향상에 기여함을 목적으로 한다고 규정하고 있는 점, 동법 제7조에서는 주민투표와 설명회 또는 토론회를 실시하도록 하고 있는 점, 동법 제8조와 제14조에서 당해 지역주민에게 특별지원금지원 및 우선 고용 및 참여의 기회 등을 부여하고 있는 점 등을 고려하면 동법의 취지는 유치지역으로 선정된 A시의 주민인 갑의 개별적인 이익까지도 보호하려는 데에 있다고 해석되므로 갑은 A시에 대한 유치지역 선정에 대하여 소송상 다툴 수 있는 원고적격이 있다.

(2) 을의 원고적격

(가) 을은 유치지역주민이 아니므로 원칙적으로 폐기물유치지역특별법에 근거하여 처분의 취소를 구할 법률상 이익은 없다. 다만, 판례는 ‘새만금사건’에서 「환경영향평가 대상지역 안의 주민들이 … 특단의 사정이 없는 한 환경상의 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 공유수면매립면허처분 등의 무효확인을 구할 원고적격이 인정된다. 한편, 환경영향평가 대상지역 밖의 주민이라 할지라도 … 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있다는 것을 입증함으로써 그 처분 등의 무효확인을 구할 원고적격을 인정받을 수 있다(대판(전원) 2006.3.16. 2006두330)」고 판시하고 있다.

(나) 따라서 을은 B군에 거주하고 있어 유치지역에 거주하는 것은 아니지만, 을의 주거지역이 환경영향평가지역 내이거나 을이 농작물을 경작하는 농지가 환경영향평가지역 내인 경우처럼 을이 현실적으로 환경상 이익을 향유하는 자라면 특별한 사정이 없는 한 환경상의 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있는 것으로 추정되며(대판 2009.9.24. 2009두2825), 그러한 사정이 없다고 하더라도 처분시설의 설치로 말미암아 환경상의 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있다는 사실을 입증함으로써 원고적격을 인정받을 수 있을 것이다(대판 2010.4.15. 2007두16127).

Ⅲ. 비의도적 손실에 대한 보상의 가능성

1. 문제 상황

처분시설로 통하는 진입도로에 연접한 곳에서 그 이전부터 활어횟집을 영위하여 온 A시 주민 병이 처분시설이 건설 · 운영된 이후 고객의 급감으로 더 이상 영업을 계속할 수 없다고 주장하면서 손실보상을 청구하는 경우 이러한 손실은 처분시설의 설치 · 운영자가 의도한 손실이 아니므로 적법하지만 의도하지 않은 손실에 대한 보상청구, 즉 수용적 침해보상을 인정할 수 있는지가 문제된다.

2. 수용적 침해보상의 의의

수용적 침해보상이란 적법한 행정작용의 비의도적 · 비전형적인 결과로 재산권에 특별한 희생을 가하는 경우 그 손실을 보상하자는 이론을 말한다.

3. 인정 여부

(1) 학설

1) 수용적 침해보상 도입을 긍정하는 견해

예상치 못한 부수적인 결과로 인한 피해에 대하여 적절한 보상입법이 행하여지지 않는 우리 현실을 감안하면 수용적 침해보상이론을 원용하여 권리구제의 수요를 충족시키는 것이 타당하다는 견해이다.

2) 수용적 침해보상 도입을 부정하는 견해

가. 보상부정설(보상입법필요설)

수용적 침해가 논의되는 상황은 행정작용에 의해 의도된 손해가 발생한 경우가 아니어서 헌법 제23조 제3항이 적용될 수 없는 경우에 해당하므로 결국 입법적으로 별도의 손실보상규정을 마련하기 전에는 손실보상을 인정할 수 없다는 입장이다.

나. 헌법규정에 근거한 보상긍정설(헌법 제23조 제3항 확대적용설)

이 견해는 독일의 수용적 침해보상법리가 우리에게 적용될 수 없다는 전제하에 수용적 침해보상이 문제되는 경우도 적법한 공권력 행사에 의해 직접 가해진 손실이므로, 적법한 재산권 침해에 대한 보상의 일반적 근거조항인 헌법 제23조 제3항에 따라 보상을 청구할 수 있다는 견해이다.

(2) 검토

헌법 제23조 제1항의 재산권보장의 원리, 제11조의 평등의 원리 그리고 제23조 제3항의 특별희생의 원리, 제37조 제1항의 기본권보장의 원리를 종합적으로 고려한다면, 의도되지 아니한 재산권의 제약의 경우에도 수용적 침해보상을 긍정해야 한다는 견해가 타당하다(간접효력규정설).

4. 성립 요건

(1) 공공의 필요

‘공공의 필요’란 일정한 공익사업을 시행하거나 공공복리를 달성하기 위해 재산권의 제한이 불가피한 경우를 말한다.

(2) 재산권에 대한 수용 · 사용 · 제한

재산권은 원칙적으로 현재 법적으로 보호받는 개인의 재산적 가치 있는 권리를 말한다. 공용침해에는 수용 · 사용 · 제한이 있다.

(3) 적법 · 비의도적인 침해

① 수용보상의 경우와 같이 적법한 것이어야 한다. ② 그러나 수용보상은 의도적인 경우인데 수용적 침해보상은 의도하지 않은 결과가 발생해야 하며, ③ 또한 수용보상이 공권력 행사로 인한 손해라면 수용적 침해가 문제되는 경우는 주로 원인행위가 사실행위로 인한 손해가 된다.

(4) 특별한 희생

형식적 기준설 중 특별희생설과 실질적 기준설의 중대설 · 목적위배설 등을 모두 고려하여 특별한 희생 여부를 판단해야 한다.

5. 소결

① 병의 손실은 공공의 필요에 따른 것이고, ② 재산권의 ‘제한’에 해당하고, ③ 적법하고 의도하지 않은 침해이다. ④ 그리고 고객의 급감으로 더 이상 영업을 할 수 없다면 이는 재산권에 대한 중대한 제약이며 다른 자에게 요구되지 않는 수인불가능한 희생을 병에게 강요하는 것이다. 따라서 병은 A시를 상대로 손실보상(수용적 침해보상)을 청구할 수 있다.